四、權力謙抑主義-必然抑或偶然？

如果說法院"拒絕的理由"的理由根基于一種權力謙抑主義，那么為何法院會使用此種司法哲學，而不是司法積極主義抑或其他呢？這種司法哲學背景下對合憲性推定、回避憲法方法的隱含適用究竟是一種必然還是偶然？我們當然可以憑直覺認為這不是一種偶然，因為法院畢竟沒有采取積極主義的態(tài)度去"迎合"當事人的違憲挑戰(zhàn)，而是花費很多精力去尋求合憲解釋的可能。而且，這種權力謙抑主義也有著學理上的必然性。

首先，在權力分立制度下，立法權和司法權有各自不同的功能。雖然司法權可以對立法進行審查，但卻不能"越俎代庖"取而代之，那樣將違反現(xiàn)代憲法分權制衡的基本原理。法官在"鄭家純等訴立法會"案中也指出，法院之所以對立法采取一種謙抑的態(tài)度，是基于權力分工的一般原理，即"立法機關應該對自己的事務進行控制。議會事務過程中被稱為'非規(guī)則性'的行為，是屬于立法機關自身處理的問題，不能由法院代替處理，除非明確違反了成文憲法的相關條款。"[66]現(xiàn)代國家權力具有一定的專業(yè)性和各自不同的功能，由此也決定了司法性憲法審查權對于立法性事務在整體上應持謙抑的態(tài)度，否則會有過度干涉或越權之嫌，甚而破壞憲政架構下的權力制衡。法院在對《立法會（權力及特權）條例》第15條的立法目進行解釋時指出："對于任何立法會或者委員會關于聽取證言、或調查文件的權利或權力，或者任何個人拒絕提供文件的權利，根據(jù)立法會的決議，都應該根據(jù)立法會決定的方式或實踐來決定。而且條例的目的也很明顯，所有這些問題都屬于立法會的內部事務。當條例沒有明確規(guī)定法院應該在什么時刻可以介入證人與特別委員會或者立法會主席之間的糾紛時，立法目的很明顯，那就是只要有可能，這些問題都應該在立法會內部予以解決。" [34]而"法院雖然有解釋《基本法》的權力，通過解釋去探尋文本語言所要表達的立法意圖，但不是用法院自身的意圖去取代立法者的意圖。" [35]因為同為國家權力范疇的司法權力和立法權力在功能上存在著差別。

其次，權力謙抑主義與現(xiàn)代民主原則相一致。在現(xiàn)代民主架構下，作為代議機關的立法機關是民意的代表性機構，因此其制定的法律也具有相應的民意代表性。一般而言，司法機關并不具有立法機關的民意代表性。如伊利（John H. Ely）指出的，人民選舉的代表明顯是民主社會制度下最終值得信任的決定者。相比較而言，法官則在人民的控制之外， [36]雖然在制度安排上，司法權作為國家權力可以扮演裁判者的角色。因此，通過司法的憲法審查如果采取一種積極主義的姿態(tài)，則易出現(xiàn)比克爾（Alexander M. Bickel）所提出的反多數(shù)難題（counter-majoritarian），因為司法審查對立法的否定在很大程度上便是對立法多數(shù)的否定。而且比克爾指出，如果司法審查頻繁地否定立法，也會阻礙以代議制度為依托的民主發(fā)展過程，降低人民的政治能力。 [37]當然，人民選舉的代表也并不是總能按照制度所預設的那樣去履行職責，因此也需要司法權的制度性制衡和調控。但司法權在民主制度下對立法進行審查進而予以制衡，必須秉承一種"消極的美德"（passive virtue） , [38]不能積極地干涉其他權力部門的職能?？梢哉f，司法機關宣布立法機關制定的法律無效，在很大程度上也是對民意的一種否定。當然，"消極美德"并不否認民主架構下的司法機關應當在憲法授權的范圍內扮演其應有的角色。 [39]由此，權力謙抑主義與現(xiàn)代民主原則是一種相輔相成的關系。

再次，權力謙抑主義包容了立法進行自我糾正的可能性，可以維持立法權能的完整性。在現(xiàn)代權力架構中，司法權對糾紛的解決具有最終的決斷權，但這種決斷權在制度上并不是絕對的。在進人司法過程之后，司法審查機關對立法的審查在很大程度上是對立法機關立法判斷的審查，由此，如果司法機關對立法機關的立法判斷不秉持一種謙抑的態(tài)度，那么會在很大程度上侵入立法機關的權能空間，甚而破壞立法權能的完整性。 [40]法院可以對被挑戰(zhàn)違憲的立法作出某種"解釋"，但這種解釋不是最終的，如霍姆斯大法官指出的：誰如果有絕對的權力來解釋成文的法律，那么誰就是真正的法律制定者，其實施的是其所有的目的與意圖，而不是人民最初所形成的立法內容。 [41]因此，在立法者的立法目的與規(guī)范內容沒有明顯違反憲法的情況下，司法機關應該對其持謙抑的態(tài)度，其實這在很大程度上也是將并非明顯違反憲法的"憲法問題"擱置。但這種擱置并不意味對這些憲法問題一直置之不理，因為這些憲法問題也可以由司法之外的其他機制來處理，如立法機關可以通過修改法律來進行修復。憲法問題的解決主體并非只有司法機關。由此可見，謙抑主義在很大程度上給立法機關對憲法問題在立法上進行自我修復提供了空間。如果反其道而行之，則容易出現(xiàn)司法者專斷地解釋憲法，甚而剝奪立法機關對立法進行自我修復的憲法空間，破壞立法權的憲法職能。因此，不論是立法權還是司法權，在權力存在分工的憲政架構下，彼此持謙抑的態(tài)度，為各自權力功能的運行留出了自主的空間，這可以防止司法權干涉立法權，并防止破壞立法權功能的完整性。 [42]在"鄭家純等訴立法會"案中，就法院是否可以干涉立法機關內部事務，法官在判決中指出："法院不能干涉立法機關的內部事務，除非立法機關已經(jīng)違反了《基本法》的條款，法院才有權進行管轄。但這種管轄必須是極其謙抑的（with great restraint），這是考慮到了《基本法》之下不同的政府部門具有的不同憲法角色。" [43]這在很大程度上也是基于立法權能完整性的考慮，并且將并非明顯違反憲法的情形暫時擱置，由立法機關自身去解決，從而避免出現(xiàn)司法積極干涉立法的情形。

最后，權力謙抑主義可以在很大程度上有效地維護憲法審查的運轉。塞耶指出，如果法院干涉立法行為，不管是經(jīng)常性的還是建立在猜疑的基礎上，那么情形可能是，這樣（對立法機關權力）的猜疑以及與之相伴的（司法權）反對立法權的"先入為主"，最終可能反而會破壞法官的獨立性，同樣破壞其維護憲法的角色。因此，法律的有效性不能被推翻，除非該法律很明顯地與憲法不一致，此時才可以由法官指出。因此，在司法控制的過程中，司法機關不能有猜疑，這樣公眾對司法的尊重和信任才能得以提升。 [44]如果司法機關不采取謙抑的態(tài)度，總是猜疑性地審查立法機關的行為，這樣反而會影響憲法審查的制度運轉，而可能導致審查機關與立法機關在制度中的失衡。由此如塞耶指出的，合憲性推定所形成的權力謙抑規(guī)則-即只有在明顯違反憲法的情況下，司法權才會宣稱立法行為違憲，這不只是一個語義解釋問題，也不只是一個簡單的謙恭與尊重。這種謙抑也是對司法審查自身的一種維護。 [45]

結語

當然，謙抑主義方法并不排除對非明顯違憲的立法進行挑戰(zhàn)的可能，比如在審查過程中，司法權可以在不推翻立法的前提下提出疑問，這也會給立法機關帶來一種制度壓力，促使其盡快進行立法修復。比如合憲性解釋作為一種特殊的判決形式， [46]旨在同時存在合憲解釋與違憲解釋可能時，最終采行合憲解釋。雖然結論上沒有推翻被挑戰(zhàn)的立法，但對被挑戰(zhàn)立法進行"違憲解釋的可能"卻是客觀存在的，這在一定程度上已表明了立法可能存在瑕疵。因此，謙抑主義方法并不是司法機關對立法機關的制度性"包庇"，也不是司法機關的消極不作為。它其實是在制度制衡架構下權力間相互制約而產(chǎn)生的一種權力哲學。因此，權力謙抑主義并不意味著司法"逃避"，因為它不排除司法權的憲法責任及其應該發(fā)揮的司法救濟功能。謙抑意味著司法權對其他國家權力的尊重，不干涉其他國家權力的"自治"領域，但司法權在憲法賦予的管轄范圍內又必須履行其職能， [47]否則又可能從另一個極端打破國家權力間的制度平衡。

當然，謙抑主義方法也不是萬能的。司法機關采取謙抑態(tài)度而將一些憲法問題暫時擱置，進而給立法自我修復提供了制度空間。但制度的可能性并不代表制度的必然性，如果立法機關最終不進行自我修復，或者不消除司法機關指出的違憲解釋可能，那么此時又如何去解決這些尚未被解決的憲法問題呢？有學者指出，此時須依靠制度性的制衡來解決， [48]但這種制度性制衡的關鍵在很大程度上如塞耶指出的，應該由民主制度下的人民去解決。人民是民主制度下終極的政治主權者。他們選舉民意代表，對憲法問題的解決負最終的責任。 [49]當然從政治哲學的角度來看，可以通過民主制度下的"社會"構建來完成對"國家"的制衡，形成以私權利制約國家權力。另一方面，在民主制度下，也可以通過民主選舉等政治途徑來控制立法機關，從而修復立法瑕疵。

不可否認，立法機關在制定法律的過程中，議會的有些成員可能對某些問題是否違憲已然存在疑問，但立法機關可能還是通過了該項法律。遵循立法多數(shù)決原則，這個時候該法律當然是有效的。而對于其中部分違憲的疑問，如塞耶指出的，則交由司法審查機關處理，這是作為司法審查機關的美國法院所特有的權力。 [50]因為即使在法治國家，立法機關的所有立法不可能都是一致通過而不存在任何違憲爭議。立法存在錯誤以及所通過的法律存在違憲性爭議，本屬憲政之常態(tài)，否則憲法審查權也就沒有存在的必要了。對這些違憲性爭議的解決，從以上分析可知，并非簡單地通過文本考察便可以得出結論，而須尋求一種超越文本的制度性方法。從謙抑主義方法也可以理解，為何在美國，即使法院可以處理一些憲法性爭議，基于權力間的尊重，法院也不會創(chuàng)造性地去嘗試著回答那些立法上的難題。他們不會為了糾正立法機關的錯誤而偏離自己的職責范圍，他們總是會恪守自己的職責與義務。 [51]對于立法遺留下來的是否違憲的難題，司法審查機關一般不會去觸及，除非一般理性觀念都認為這種違憲是非常明顯的。當然，如果沒有現(xiàn)代社會下國家與社會的二元化結構、沒有權力間相互分工與制衡的憲政架構等現(xiàn)代要素，謙抑主義方法在專制政體下則可能成為國家權力之間相互"勾結"的一種工具。

當然，本案在方法論上體現(xiàn)的司法權對立法權謙抑的維度，并不意味著香港立法會的調查權沒有任何界限。根據(jù)《基本法》的規(guī)定，香港立法會調查權的行使必須以《基本法》第73條為依據(jù)。當然，在實踐中也可能由于《基本法》第73條規(guī)定的抽象性而在方法論上存在彈性或模糊，此時對于調查權界限的確定則須考慮香港行政主導制的背景，因為《基本法》第48條第11項也規(guī)定，行政長官可以"根據(jù)安全和重大公共利益的考慮，決定政府官員或其他負責政府公務的人員是否向立法會或其屬下的委員會作證和提供證據(jù)。"由此，立法會在行使《基本法》授予的職權而附帶行使調查權時，原則上不得干涉行政機關的職權，或逾越至行政機關的"領地"，否則會破壞香港《基本法》所確定的行政主導政制；同時也不能將第48條11項下的"政府官員或其他負擔政府公務的人員"延伸至中央派駐香港的公務人員，否則更可能與"一國兩制"的理念相違背。 [52]這在一定程度上又從另一個側面體現(xiàn)了香港行政主導政制下立法權對行政權應該持有的另一種謙抑姿態(tài)。

注釋:

[1]See The LegCo Powers Case, HCAL 79/2009.

[2]參見《關于"鄭家純、梁志堅訴香港特別行政區(qū)立法會專職委員會"一案的備忘錄》，載中國憲政網(wǎng)http://www.calaw.en/article/default. asp? id = 5781, 2010年1月6日訪問。

[3]香港大學法學院舉辦的學術沙龍討論了該案涉及的六個學術問題。See The Constitutional Authority of the Legislative Council: TheLegCo Powers Case,載香港大學網(wǎng)站http://www.hku.hk/ccpl/events/otherevents/index.html, 2010年1月7日訪問。

[4]香港立法會CB （2） 307/08-09號文件。

[5]參見楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第101-102頁。

[6]參見[英]馬丁·洛克林：《公法與政治理論》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2002年版，第73頁。

[7]參見注 [5]，第106頁。

[8]當然，在存在多種可選擇的解釋方法時，選擇并非是完全主觀性的，并非任意選擇，而是存在著選擇解釋方法的法則，如文義解釋優(yōu)先原則。參見注 [5]，第102頁。

[9]See note [1]，p.29.

[10]See note [1]，p.85.

[11]See Leung Kwok Hung v President of Legislative Council, （2007） 1 HKLRD 387

[12]See note [1]，p.68.

[13]See note [1]，p.72.

[14]See note [1]，p.69.

[15]See note [1]，p.78

[16]See note [1]，p.40.

[17]See note [1]，p.71．

[18]See note [1]，p.77.

[19] See note [1]，p.33.

[20]法院認為憲法不是不變的教條，而毋寧是一種"活的憲法"，需要隨著社會的發(fā)展而賦予其相應合理的規(guī)范內容。See note [1]，p.57.

[21]在斯沃提案中，上訴法院駁回了斯沃提的申請，拒絕授予他一份允許其個案獲得司法審查的法院許可。他本來希望法院審查一位移民官員拒絕其作為一個逗留一周的訪問者人境的決定。根據(jù)移民法規(guī)，由于斯沃提無法出示一份人境許可證，他必須向移民官員證明他"真的只會在英國境內逗留至它所聲稱的日期"。在面談之后，斯沃提被拒絕人境，因為移民官員不相信他只會在英國逗留一周。在等候被遣返回國的拘留期間，斯沃提申請對移民官員的決定進行司法審查。參見注 [6]，第77頁。

[22]參見注 [6]，第78頁。

[23]See Munn v. Illinois, 94 U. S. 113, 141，（1876）．

[24]See Com v. Call, 4 Call, 5. （1782）．

[25]James B. Thayer, "The origin and scope of the American doctrine of constitutional law", 7 Harvard Law Review （1893），p.129, p.136

[26]Ibid.

[27]目前國內學術界在這一概念的使用上尚存在不一致，有的稱其為"合憲性限定解釋"或直接為"合憲性解釋"，參見翟國強：《憲法判斷的方法》，法律出版社2009年版，第52、 76頁。蘇永欽借鑒德國法后則使用"合憲法律解釋"概念，而涵括了"回避憲法方法"的內容，參見蘇永欽：《合憲性控制的理論與實際》，月旦出版社1994年，第77頁。

[28]See "The Avoidance of Constitutional Questions and the Preservation of Judicial Review: Federal Court Treatment of the New Habeas Provi-sions", 111 Harvard Law Review （1998），p. 1585

[29]除此以外，法院還運用了其他一些方法來論證合憲解釋的可能性。See note [1], p.36.

[30]See note [1]，p.68.

[31]See note [1]，p.69.

[32]See note [1]，p.68.

[33]Ibid. note" [1]，p.95.

[34]Ibid. note [1]，p.94.

[35]Ibid. note [1]，p.53.

[36]See John H. Ely, Democracy and Distrust：A Theory of Judicial Review，Harvard University Press 1980, p.103.

[37]See Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch：The Supreme Court at the Bar of Politics, Yale University Press 1982, p.21.

[38]Ibid.

[39]至于法院應當如何實現(xiàn)"消極的美德"，則屬另外一個議題。伊利的程序補強理論（representation-reinforcing theory）、孫斯坦的極簡主義（minimalism）都是這方面的代表性理論。See note [35], p.181; Cass R. Sunstein, One Case at a Time: Judicial Minimalism onthe Supreme Cowt，Harvard University Press 1999, p.24.

[40]Michael L. Stokes, "Judicial Restraint and The Presumption of Constitutionality", 35 University of Toledo Law Review （2003），p.373.

[41]See note [25]，p.154.

[42] See note [40]，p.366.

[43]Ibid. note [1]，p.69.

[44]See note [25]，p.142.

[45]See note [28]，p.1590.

[46]參見王書成：《合憲性推定論：一種憲法方法》，清華大學出版社2011年版，第159-160頁。

[47]See James D. Barnett, "Avoidance of Judicial Decision Upon Constitutional Ground When Decision Can Be Based Upon Other Ground", 28Oregon Law Review （1949），p.209.

[48]See note [40]，p.367.

[49]See note [25]，pp.154-156.

[50]See note [25]，p.146.

[51]See note [25]，p.146.

[52]相關分析，參見王書成、顧敏康：《香港立法會調查權界限分析》，載《環(huán)球法律評論》2010年第6期。

參考文獻：

{1}James B. Thayer, "The origin and scope of the American doctrine of constitutional law", 7 Harvard Law Review（1893）．

{2} John H.Ely，Democracy and Distrust : A Theory of ' Judicial Review，Harvard University Press 1980.

{3} Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch：The Supreme Court at the Bar of Politics，Yale University Press 1982.

{4} Cass R. Sunstein, One Case at a Time：Judicial Minimalism on the Supreme Court，Harvard University Press 1999.

{5} Michael L．Stokes"Judicial Restraint and The Presumntion of Constitutionality"．35 University of Tledo Law Review（2003）．

{6}[英]馬丁·洛克林：《公法與政治理論》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2002年版。

{7}楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版。

{8}翟國強：《憲法判斷的方法》，法律出版社2009年版。

{9}蘇永欽：《合憲性控制的理論與實際》，月旦出版社1994年版。

{10}王書成：《合憲性推定論：一種憲法方法》，清華大學出版社2011年版。