“黨政軍民學(xué)，東西南北中，黨是領(lǐng)導(dǎo)一切的”——毛澤東[①]
一、問(wèn)題的界定和意義
《耶魯法學(xué)雜志》2005年春季號(hào)刊登了紐約大學(xué)法學(xué)院教授弗蘭克·阿帕漢（Frank Upham）的一個(gè)長(zhǎng)達(dá)44頁(yè)的書(shū)評(píng)，[②]評(píng)論我的《送法下鄉(xiāng)》。[③]在認(rèn)真理解并給與了高度評(píng)價(jià)的同時(shí)，阿帕漢教授對(duì)他認(rèn)為的書(shū)中存在的問(wèn)題提出了批評(píng)。批評(píng)主要有兩點(diǎn)，一是“不加批評(píng)地接受了單線(xiàn)進(jìn)化版的現(xiàn)代化理論”；[④]但“最大的問(wèn)題”則是在書(shū)中“看不見(jiàn)政治和政治權(quán)力”，[⑤]仔細(xì)讀來(lái)其實(shí)是批評(píng)我沒(méi)有展示并辨析中國(guó)共產(chǎn)黨對(duì)法院工作的干預(yù)和影響，法院在涉及黨的或有黨的背景的機(jī)構(gòu)、人員的案件中具體行動(dòng)，以及基層法院在社會(huì)沖突中的一般角色等等。
坦白地說(shuō)，我的著作屢屢揭示了當(dāng)代中國(guó)政治，特別是中國(guó)共產(chǎn)黨的政策，對(duì)司法的影響，包括黨組織對(duì)某些案件的干預(yù)。特別顯著的是第一編，我分別從宏觀、中觀和微觀制度層面討論了政治，包括中國(guó)共產(chǎn)黨的社會(huì)改革政策對(duì)司法制度的各類(lèi)影響。第一章“為什么送法下鄉(xiāng)”，通過(guò)一個(gè)案例，把司法制度在中國(guó)基層社會(huì)延伸視為民族國(guó)家的權(quán)力向下延伸；第二章“法院行政管理制度”分析了法院內(nèi)的行政管理和組織結(jié)構(gòu)如何干預(yù)了司法的運(yùn)作；第三章“審判委員會(huì)制度” 則分析了這一制度的諸多功能，其中包括了各種政治的功能，防止腐敗、統(tǒng)一法律適用、有限度地抵制包括地方黨委在內(nèi)的各種地方政治的不恰當(dāng)?shù)母深A(yù)和影響，以及運(yùn)用法院的社會(huì)關(guān)系在一定限度內(nèi)克服因其他制度的缺失而帶來(lái)的司法判決的執(zhí)行難等等。在其他各章，例如第七章有關(guān)一個(gè)通奸／強(qiáng)奸案的分析，第十章中有關(guān) “復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院”的分析，以及最后關(guān)于社會(huì)調(diào)查中的權(quán)力流變，也都有大量的有關(guān)司法與政治的分析。我的這些分析肯定還不夠全面、不夠深入；我也沒(méi)有事先征求阿帕漢教授或其他外國(guó)教授關(guān)心哪些“政治”問(wèn)題，即使征求了，也不可能在一本書(shū)中滿(mǎn)足他們的各種甚至可能是相互沖突的預(yù)期；此外，在西方學(xué)術(shù)語(yǔ)境中， “政治”這個(gè)范疇涵蓋面太廣，而主要面對(duì)中國(guó)讀者，作者是有而且應(yīng)當(dāng)有特權(quán)的，有所不為，方能有所為，我的標(biāo)準(zhǔn)是，這些“政治”對(duì)于本書(shū)的基本命題是否重要、是否有學(xué)理的意義。有鑒于這些考量和自身的學(xué)術(shù)能力，本書(shū)對(duì)政治問(wèn)題的關(guān)注和分析未能達(dá)到阿帕漢教授的預(yù)期是必然的，但若是說(shuō)此書(shū)中“看不見(jiàn)政治和政治權(quán)力”卻至少是言過(guò)其實(shí)的。
這里尤其值得注意的是，無(wú)論如何聲稱(chēng)，其實(shí)每個(gè)比較清醒的寫(xiě)者寫(xiě)作時(shí)心中都會(huì)有一個(gè)明確的或未言明的預(yù)期讀者群，并且這個(gè)讀者群一定會(huì)制約他的寫(xiě)作和表達(dá)。沒(méi)有為了全民的寫(xiě)作，也沒(méi)有完全私人的寫(xiě)作。即使是最個(gè)體化、個(gè)性化的寫(xiě)作，只要作者還是打算讓人看，這就是一個(gè)社會(huì)行動(dòng)。哪怕是足不出戶(hù)，寫(xiě)作過(guò)程也始終是一個(gè)社會(huì)互動(dòng)的過(guò)程。只是當(dāng)作者全力顧及他或她自己心目中的讀者群時(shí)，有時(shí)就很難兼顧那些未注冊(cè)的讀者；他或她的寫(xiě)作一定會(huì)省略相當(dāng)數(shù)量對(duì)于預(yù)期讀者完全沒(méi)有必要的背景知識(shí)。這兩個(gè)讀者群有時(shí)也許會(huì)重疊；但更多時(shí)候兩者之間文化背景跨度或差異很大，這時(shí)作者就會(huì)遇到學(xué)術(shù)交流上的“麻煩”。這不是說(shuō)未注冊(cè)的讀者就不可以質(zhì)疑了。完全可以，因?yàn)樽髌肪哂邢鄬?duì)的獨(dú)立性；只是這時(shí)對(duì)作品的批評(píng)已經(jīng)與作者無(wú)關(guān)，而只與批評(píng)者自己有關(guān)。鑒于《送法下鄉(xiāng)》主要是針對(duì)中國(guó)讀者的。而阿帕漢是一位我未曾有幸謀面的美國(guó)法學(xué)院教授；他之前的研究領(lǐng)域——與該書(shū)相關(guān)的——主要是日本；他曾訪問(wèn)過(guò)中國(guó)數(shù)日，卻不曾對(duì)中國(guó)社會(huì)有過(guò)第一手的研究；甚至，在書(shū)評(píng)中，他也沒(méi)有提出任何其他有意義的同類(lèi)經(jīng)驗(yàn)研究，細(xì)致入微地展示中國(guó)基層司法制度運(yùn)作中的“政治”，而更多是展開(kāi)了他的合理想象和推論。[⑥]顯然，他與我的預(yù)期讀者背景文化差距很大。
盡管如此，我還是決定對(duì)阿帕漢的批評(píng)做出某種程度的回應(yīng)，主要理由不是阿帕漢教授對(duì)我的著作有任何新的洞察或?qū)χ袊?guó)的法律研究有什么貢獻(xiàn)，而是他的一些方法論錯(cuò)誤在當(dāng)代西方的諸多中國(guó)觀察家中非常典型，并且在中國(guó)也很有影響；而這些錯(cuò)誤暴露了一種深厚的意識(shí)形態(tài)偏見(jiàn)，這種偏見(jiàn)是西方的法律自治和法治理念的“道德權(quán)威性”的核心。換言之，正是這樣一些類(lèi)似的錯(cuò)誤對(duì)過(guò)去一些年來(lái)中國(guó)法學(xué)研究的影響促使我撰寫(xiě)了這篇論文。
是論文，而不只是對(duì)阿帕漢教授之批評(píng)的一個(gè)回應(yīng)，因?yàn)楸疚氖俏覍?duì)中國(guó)司法制度長(zhǎng)期思考的一個(gè)問(wèn)題的比較系統(tǒng)的表述，回應(yīng)阿帕漢的書(shū)評(píng)不過(guò)是得以表達(dá)這一思考的一個(gè)契機(jī)。我想真正回答的是當(dāng)代中國(guó)（仍然是中國(guó)！）一些學(xué)者在研究中國(guó)司法制度時(shí)經(jīng)常遇到卻常常不得不回避的一個(gè)真正困惑：中國(guó)政治是否造成了當(dāng)代中國(guó)司法的“異端”？本文試圖表明，中國(guó)政治確實(shí)塑造了中國(guó)司法，但中國(guó)司法并不是一個(gè)異端。而正是這一點(diǎn)，才是推動(dòng)我撰寫(xiě)此文的真正強(qiáng)勁動(dòng)力。
二、區(qū)分有必要嗎？
盡管阿帕漢批評(píng)我的著作“看不見(jiàn)政治和政治力量”；但他同時(shí)也承認(rèn)，至少是隱含地，我在中國(guó)基層司法制度研究中分析了各種社會(huì)因素，包括政黨、行政以及其他，對(duì)中國(guó)基層司法運(yùn)行的影響。從邏輯上看，這兩個(gè)命題不能同時(shí)成立。那么阿帕漢僅僅是思考不周延嗎？仔細(xì)閱讀，我發(fā)現(xiàn)，阿帕漢真正批評(píng)的是，作者沒(méi)有用專(zhuān)門(mén)且比較系統(tǒng)地分析中國(guó)共產(chǎn)黨在中國(guó)基層司法運(yùn)作中的影響，特別是對(duì)司法的干預(yù)。阿帕漢的這一批評(píng)確實(shí)不錯(cuò)。但這一批評(píng)隱含著一系列前提假定。第一，在中國(guó)當(dāng)代社會(huì)中，有一種比較純粹的來(lái)自中國(guó)共產(chǎn)黨的影響；第二，可以構(gòu)建一種政黨不影響或干預(yù)司法的標(biāo)準(zhǔn)狀況，理想的或常規(guī)的；以及第三，研究者可以獨(dú)立地考察和測(cè)度這種影響。
這三個(gè)假定都是不現(xiàn)實(shí)的。第一個(gè)假定對(duì)理解當(dāng)代中國(guó)司法最為基本，因此，我將在本節(jié)集中反駁了第一點(diǎn)。而在下一節(jié)將集中討論后兩個(gè)假定。
在我看來(lái)，并且許多中外學(xué)者都已經(jīng)或明或暗地正確指出的，1949年后中國(guó)，中國(guó)共產(chǎn)黨的影響和支配力是無(wú)所不在的，滲透在社會(huì)的方方面面。盡管中國(guó)共產(chǎn)黨從來(lái)沒(méi)有用過(guò)國(guó)民黨政府當(dāng)年經(jīng)常使用的“黨國(guó)”一詞，但實(shí)際上繼承了孫中山首倡并且國(guó)民黨也一直追求的“以黨建國(guó)”、“以黨治國(guó)”、“黨放國(guó)上”的政治傳統(tǒng)，[⑦]甚至，若是就中國(guó)共產(chǎn)黨的政策、方針、意識(shí)形態(tài)對(duì)國(guó)家機(jī)器和社會(huì)的影響而言，其程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了當(dāng)年的國(guó)民黨。[⑧]
在國(guó)民黨執(zhí)政大陸時(shí)期，山西、新疆、云、貴、川等省都是由地方實(shí)力派人物實(shí)際掌控的，東北地區(qū)也曾一度為張作霖父子掌控；國(guó)民黨從來(lái)就沒(méi)有真正完全統(tǒng)一中國(guó)，而只有象征性的統(tǒng)一。[⑨]在政黨問(wèn)題上，也基本如此。在國(guó)民黨統(tǒng)治時(shí)期，不論當(dāng)時(shí)的國(guó)民政府是否承認(rèn)，共產(chǎn)黨自1927年之后一直占據(jù)著相當(dāng)?shù)耐恋?，并得到了相?dāng)數(shù)量的民眾的支持；此外，也還有其他一些較小的政黨。第三，即使在國(guó)民政府之內(nèi)，甚至國(guó)民黨內(nèi)部，也還有一批比較獨(dú)立的并且有一定社會(huì)影響力的學(xué)者或技術(shù)官僚。[⑩]第四，由于中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型，國(guó)民黨力量的社會(huì)控制力不足，傳統(tǒng)的皇權(quán)與紳?rùn)?quán)的社會(huì)治理模式事實(shí)上還在一定程度上延續(xù)。[11]因此，正如黃仁宇所判斷的，在國(guó)民黨統(tǒng)治中國(guó)大陸的20多年間，僅僅建立了一個(gè)上層架構(gòu)，[12]它其實(shí)沒(méi)有，而且也無(wú)法將它的意志、政策貫徹到社會(huì)生活的方方面面和社會(huì)的最底層，沒(méi)有實(shí)現(xiàn)它所追求的改造社會(huì)的目標(biāo)。[13]
在司法上，國(guó)民黨很早就開(kāi)始強(qiáng)調(diào)司法要“黨化”，之后也陸續(xù)采取了一系列措施；[14]也有證據(jù)表明國(guó)民黨政府至少對(duì)某些案件有很強(qiáng)的直接控制力。[15]但是，強(qiáng)調(diào)“黨化”本身就表明國(guó)民黨對(duì)司法的控制和影響還不是全面的。由于這一現(xiàn)實(shí)，在某種意義上，也許還有可能將國(guó)民黨的與其他政治的甚至政府的影響區(qū)分開(kāi)來(lái)，盡管已經(jīng)很難了。
在1949年之后的一段時(shí)期內(nèi)，這種區(qū)分則幾乎完全不可能了。不可能不是因?yàn)橹袊?guó)共產(chǎn)黨的影響力微薄，而是太強(qiáng)了。首先，中華人民共和國(guó)已經(jīng)成為一個(gè)政治、經(jīng)濟(jì)、文化高度統(tǒng)一的現(xiàn)代民族國(guó)家，只是臺(tái)灣當(dāng)時(shí)為國(guó)民黨政府控制；大陸地區(qū)已經(jīng)不存在強(qiáng)有力的地方實(shí)力派，盡管還有某些地方勢(shì)力。第二，盡管存在著其他民主黨派，但所有其他合法政黨都在中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下；即使在1978年改革開(kāi)放以來(lái)，民主黨派的政治活動(dòng)空間擴(kuò)大了，但依據(jù)現(xiàn)行中國(guó)憲法，實(shí)行的是“中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度”。[16]中國(guó)共產(chǎn)黨通過(guò)包括各種正式——例如政治協(xié)商會(huì)議——和非正式的——同黨外人士的不定期會(huì)議 ——制度聽(tīng)取并選擇性地接納其他黨派的一些政策建言。甚至許多民主黨派的領(lǐng)導(dǎo)人本人就是共產(chǎn)黨人；目前至少——就我所知——民盟、九三學(xué)社、致公黨和臺(tái)盟的領(lǐng)導(dǎo)人同時(shí)也是共產(chǎn)黨人。第三，所有的社會(huì)精英，無(wú)論在政府內(nèi)還是在大學(xué)、商界、主要的社團(tuán)組織，絕大多數(shù)都是共產(chǎn)黨員，其中甚至包括了許多激烈的、被西方社會(huì)認(rèn)為是持不同政見(jiàn)人士。其他一些精英可能不是共產(chǎn)黨員，也大都接受共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，并且其中多數(shù)人可以說(shuō)是堅(jiān)定的共產(chǎn)黨人。[17]在這個(gè)意義上，盡管中國(guó)共產(chǎn)黨一直宣稱(chēng)自身是“無(wú)產(chǎn)階級(jí)的先鋒隊(duì)”或“中國(guó)工人階級(jí)的先鋒隊(duì)”，“最高理想和最終目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)共產(chǎn)主義。”，[18]但即使在“三個(gè)代表” 提出之前很久，它也一直強(qiáng)調(diào)自己是“中國(guó)人民和中華民族的先鋒隊(duì)”，其追求代表的是“中國(guó)最廣大人民的根本利益”，[19]因此在另一個(gè)意義上是一個(gè)“國(guó)民”黨。它的政治綱領(lǐng)，盡管有過(guò)各種“左”或“右”的錯(cuò)誤，其中也包括“文革”這樣的嚴(yán)重錯(cuò)誤，但一般說(shuō)來(lái)，大致獲得了當(dāng)時(shí)社會(huì)諸多或主要政治力量的支持。
由于中國(guó)共產(chǎn)黨的政治綱領(lǐng)以及它的嚴(yán)密組織結(jié)構(gòu)，它在社會(huì)各個(gè)層面和方面的影響可以說(shuō)無(wú)所不在。在當(dāng)代中國(guó)，它決定著中國(guó)社會(huì)、政府的方向。你看不出有什么獨(dú)立在國(guó)家政治之外的中國(guó)共產(chǎn)黨的影響，也不存在不受共產(chǎn)黨影響的獨(dú)立的政府政策，甚至不存在其他真正有影響力的、西方學(xué)者常常虛構(gòu)出來(lái)的軍方政策。在這個(gè)意義上看，中國(guó)共產(chǎn)黨不僅是領(lǐng)導(dǎo)當(dāng)代中國(guó)各方面事業(yè)的核心力量，而且是當(dāng)代中國(guó)社會(huì)各階層和各種政治力量的一個(gè)組織、動(dòng)員、整合和表達(dá)機(jī)制。在當(dāng)代中國(guó)，幾乎所有的政治力量或者是被整合了，或者——在“文革”時(shí)期的“地、富、反、壞、右”——就是得不到政治表達(dá)的。但是，隨著近20多年的改革開(kāi)放，特別是隨著“三個(gè)代表”寫(xiě)入《中國(guó)共產(chǎn)黨黨章》和《中華人民共和國(guó)憲法》，[20]中國(guó)共產(chǎn)黨越來(lái)越追求成為一個(gè)代表中國(guó)最廣大人民根本利益的執(zhí)政黨，日益強(qiáng)調(diào)其執(zhí)政能力。[21]
因此，在中國(guó)黨、政官員的身份區(qū)別其實(shí)并不那么重要。例如，在中國(guó)各行政層級(jí)，所有的行政首長(zhǎng)都不但是中共黨員，而且往往是本行政層級(jí)黨委的第二領(lǐng)導(dǎo)。各行政層級(jí)的行政副職中一般都只有一位非中共黨員的副職。黨的干部與行政干部都可以互相轉(zhuǎn)任。許多省長(zhǎng)往往會(huì)擔(dān)任省委書(shū)記，許多省委書(shū)記也往往擔(dān)任過(guò)省長(zhǎng)或其他行政職務(wù)。這種格局是從中央到基層普遍分享的。無(wú)論在歷史上還是今天，都很少有專(zhuān)管或只管過(guò)黨務(wù)的干部能夠進(jìn)入各層級(jí)政治決策的核心和高層。
在廣義的政府各個(gè)分支，在狹義政府的諸多職能部門(mén)，情況也大致如此。例如各級(jí)人大的主任、政協(xié)主席，各級(jí)政府職能部門(mén)的首長(zhǎng)往往也是本單位的中共黨組書(shū)記。無(wú)論是在歷史上和今天，都只有少數(shù)職能部門(mén)的黨組書(shū)記是由行政副職擔(dān)任的。[22]
行使司法權(quán)的部門(mén)也幾乎沒(méi)有例外。1949年后的歷任最高人民法院院長(zhǎng)、最高人民檢察院檢察長(zhǎng)，除了第一任最高法院院長(zhǎng)是民主黨派人士沈鈞儒外，其他人均曾在中國(guó)共產(chǎn)黨內(nèi)以及政府機(jī)關(guān)擔(dān)任過(guò)各種高級(jí)職務(wù)，在最高人民法院、最高人民檢察院任職后，他們一般也同時(shí)擔(dān)任本單位的黨組書(shū)記。這種狀況持續(xù)至今。當(dāng)然，如今，各級(jí)法院、檢察院內(nèi)一般都有一位民主黨派人士（有些也仍然可能同時(shí)是中共黨員）擔(dān)任副職，但這些人士往往是由同級(jí)中國(guó)共產(chǎn)黨的組織選任的，至少是中國(guó)共產(chǎn)黨可以信任的；在一些重大問(wèn)題的決策上，他/她們往往會(huì)參加本級(jí)法院或檢察院的中共黨組擴(kuò)大會(huì)議。
在這種體制下，當(dāng)我們考察司法制度及其運(yùn)作之際，不僅難以區(qū)分什么是社會(huì)的干預(yù)、行政的干預(yù)或黨的干預(yù)，最重要的是沒(méi)有必要做這種區(qū)分。若硬要做這種區(qū)分，那實(shí)際上就是按照西方政制模式在對(duì)中國(guó)司法制度進(jìn)行“削足適履”，是一種“刻舟求劍”的做法。這樣的“研究”，不僅沒(méi)有意義，相反可能會(huì)混淆或模糊中國(guó)司法中真正存在的問(wèn)題，并可能導(dǎo)致錯(cuò)誤的解決方案。請(qǐng)記住奧卡姆的剃刀。在我看來(lái)，在研究中國(guó)基層司法制度之際，更重要的是具體地發(fā)現(xiàn)、考察和研究無(wú)論是來(lái)自何方的對(duì)司法的影響及其實(shí)際利弊，以及法院、檢察院為了更好履行其司法職能應(yīng)如何予以制度的調(diào)整和完善。
值得注意的是，由于在當(dāng)代中國(guó)共產(chǎn)黨是自上而下地制度化存在著，并且由于中國(guó)現(xiàn)代的社會(huì)革命，因此確有不少黨的建制乃至黨的領(lǐng)導(dǎo)人直接間接地影響或干預(yù)有時(shí)甚至是操縱了司法。對(duì)于這種干預(yù)，首先不能，也不應(yīng)簡(jiǎn)單將之都視為不正當(dāng)?shù)挠绊懞透深A(yù)。無(wú)疑，中國(guó)現(xiàn)代社會(huì)變革中中國(guó)共產(chǎn)黨曾經(jīng)對(duì)司法有各種錯(cuò)誤的影響和干預(yù)，中國(guó)共產(chǎn)黨的政策錯(cuò)誤曾導(dǎo)致了一些災(zāi)難性后果；但即使是在激烈的“文革”時(shí)期，也有不少黨的組織或黨的領(lǐng)導(dǎo)人通過(guò)各種渠道在他們力所能及的范圍內(nèi)防止了、減弱了各種社會(huì)革命和運(yùn)動(dòng)中的激烈和偏頗，包括在司法上的。盡管如今國(guó)內(nèi)外有許多人更多把當(dāng)代中國(guó)社會(huì)的問(wèn)題都?xì)w結(jié)到中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的革命，但若是放開(kāi)來(lái)看，很難設(shè)想，若是沒(méi)有近代的中國(guó)革命，中國(guó)目前的社會(huì)和司法狀況就一定會(huì)比現(xiàn)狀更好一些？！我不打算就此展開(kāi)討論，因?yàn)檫@不僅涉及到如何看到中國(guó)近代以來(lái)的社會(huì)變革的必要性和正當(dāng)性的問(wèn)題，只能“道不同不相為謀”，而且從方法論上看，這還涉及到一個(gè)反事實(shí)假設(shè)的問(wèn)題。這只能留待后人評(píng)說(shuō)。但是，只要認(rèn)為近代中國(guó)革命從總體上看不可避免，并且對(duì)中國(guó)從總體說(shuō)來(lái)是一個(gè)改善（我就是這么認(rèn)為的，并且將在后面對(duì)此有所辯論）那么，就只能從總體上接受中國(guó)共產(chǎn)黨對(duì)現(xiàn)代中國(guó)司法的塑造。有許多時(shí)候，我們無(wú)法又要馬兒跑，又要馬兒不吃草的。
但我并不打算用這種總體判斷來(lái)遮蔽對(duì)一些更為具體的黨對(duì)司法之影響和干預(yù)的分析討論。在今天，盡管中國(guó)共產(chǎn)黨已經(jīng)接受了“依法治國(guó)”的基本國(guó)策，司法獨(dú)立也寫(xiě)進(jìn)了憲法，仍然存在著黨組織或個(gè)人對(duì)司法的各種影響和干預(yù)。但是第一，盡管有些干預(yù)者是黨員領(lǐng)導(dǎo)干部，甚至可能打著地方黨組織的旗號(hào)，但并不意味著此人的干預(yù)就代表了黨的或其所在黨組織的干預(yù)。相反，這些干預(yù)常常是違背黨的方針政策，違反黨的紀(jì)律的。一位擔(dān)任縣委書(shū)記的人若出面干預(yù)某個(gè)案件的處理，有可能是完全出于他/她本人的私利，因此是違法的；或是為了地方利益，因此是不恰當(dāng)?shù)?。?duì)于這類(lèi)干預(yù)，法院或檢察院從法律上和黨紀(jì)上都有理由，而且可以拒絕這種干預(yù)。事實(shí)上，在一些案件中，也確實(shí)有法院或檢察院抵制過(guò)這樣的干預(yù)，盡管未必總是成功。[23]第二，有許多案件看起來(lái)似乎黨以某種方式干預(yù)了，例如，對(duì)某些社會(huì)熱點(diǎn)問(wèn)題處理做了批示；但其實(shí)完全有可能即使沒(méi)有黨的這一批示，相關(guān)司法部門(mén)也會(huì)依據(jù)法律獲得大致相同的結(jié)果。這時(shí)，某些看似黨的干預(yù)，往往只是黨的一種必要政治策略，只是為了回應(yīng)民眾的呼聲，以增強(qiáng)自己的合法性和代表性；抽象地看，這種干預(yù)其實(shí)是在履行政黨在當(dāng)代中國(guó)社會(huì)的特殊政治整合和表達(dá)功能。
無(wú)法區(qū)分黨的干預(yù)的另一個(gè)重要原因是，許多來(lái)自行政部門(mén)的干預(yù)其實(shí)仍然可能直接或間接來(lái)自黨的決定或黨的政策規(guī)定。為了吸引外商投資，一些地方黨委和地方政府或政府部門(mén)既有可能直接指示法院在處理某案件上照顧某個(gè)外商，也有可能通過(guò)各地地方人大或主管部門(mén)制定一般性的地方法規(guī)或政策規(guī)定來(lái)要求法院圍繞中共中央或各級(jí)黨委的中心工作來(lái)予以落實(shí)。這些干預(yù)，無(wú)論形式如何，其實(shí)都滲透了中國(guó)共產(chǎn)黨中央或地方黨委的政治判斷和決策。并不能因?yàn)檫@些“干預(yù)”是來(lái)自政府甚至“人大”，就不再是來(lái)自黨了。
在一般層面上看，在中國(guó)最后的政策決定權(quán)是在黨內(nèi)；但在經(jīng)驗(yàn)層面上，對(duì)司法的具體干預(yù)和影響究竟是來(lái)自黨的機(jī)構(gòu)、政府機(jī)構(gòu)或人大或政協(xié)或這些機(jī)構(gòu)中的人，則往往取決于干預(yù)者本人在地方政治中的實(shí)際影響、他/她認(rèn)為有利和有效的干預(yù)機(jī)構(gòu)，以及其擁有的影響司法判斷的具體管道。因此，在許多具體問(wèn)題上，包括對(duì)司法的影響或干預(yù)，并非總是黨的組織更有影響力。中國(guó)人和其他地方的人是一樣實(shí)用主義的：他們總是試圖通過(guò)一切可能的有效手段來(lái)干預(yù)司法，他們并不區(qū)分黨、政、人大或是新聞媒體，甚至不大區(qū)分合法還是非法（運(yùn)用人際關(guān)系甚至直接賄賂法官）。
即使在法院系統(tǒng)內(nèi)部（以及檢察院系統(tǒng)內(nèi)部），也有各種合法、半合法或不合法的法律性質(zhì)的和行政性質(zhì)的來(lái)自上層的影響和干預(yù)，卻總是很難區(qū)分這些具體的干預(yù)是黨的還是非黨的，甚或是制度的還是個(gè)人的。最高法院的某個(gè)決定，甚至最高法院審判委員會(huì)（法院內(nèi)的一個(gè)比較專(zhuān)注于司法問(wèn)題的司法業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)）某個(gè)司法解釋?zhuān)耆锌赡苁亲罡叻ㄔ捍蠓ü賯兓貞?yīng)中共中央的政策而做出的決定。[24]但是這些決定，又并非只是重申中共中央的政策，而完全可能針對(duì)法院內(nèi)部或法院系統(tǒng)的一些實(shí)在的問(wèn)題。并且，這種情況也是在各級(jí)法院都存在的普遍現(xiàn)象。
最后值得注意的是，即使是黨對(duì)一些具體案件的干預(yù)，例如一個(gè)“政法委”書(shū)記的批示（這種情況如今已經(jīng)越來(lái)越少了），哪怕有文字，也并不明確無(wú)誤指向某個(gè)特別的處理結(jié)果。與任何制定法一樣，這種批示同樣是需要并且可以解釋的。若是追究起來(lái)，許多案件的不同處理都可以視為黨（個(gè)人或機(jī)構(gòu)）干預(yù)的結(jié)果；但事實(shí)上，這些結(jié)果更可能是裁判具體案件的法官用黨的干預(yù)來(lái)掩飾自己的判斷。
據(jù)此，我們可以結(jié)論說(shuō)，第一，在當(dāng)代中國(guó)，由于社會(huì)革命的影響和社會(huì)轉(zhuǎn)型的必要，黨對(duì)司法的影響是強(qiáng)大的、普遍的，但這種影響又是常常是彌散的、政策性的；有，卻不都直接來(lái)自黨的機(jī)構(gòu)和黨員領(lǐng)導(dǎo)干部。第二，盡管中國(guó)共產(chǎn)黨有自己的政治意識(shí)形態(tài)，并且會(huì)影響司法，但這種意識(shí)形態(tài)就總體而言與人類(lèi)普遍分享的基本正義觀是兼容的，但共產(chǎn)黨的組織原則與常規(guī)社會(huì)中現(xiàn)代司法職業(yè)的運(yùn)作邏輯確有沖突；但隨著中國(guó)社會(huì)的發(fā)展，司法職業(yè)自身的邏輯正在形成并日益制度化。第三，作為一個(gè)具體社會(huì)中運(yùn)作的政黨，中國(guó)共產(chǎn)黨不是本質(zhì)主義的，各種人、各利益群體以及各種政治力量都會(huì)試圖利用政黨這一機(jī)制來(lái)影響或干預(yù)司法的運(yùn)作，其中對(duì)司法制度的形成和發(fā)展有正面的也有負(fù)面的意義。第四，在經(jīng)驗(yàn)層面上，不但很難區(qū)分純粹的黨的干預(yù)，而且必須注意這種干預(yù)往往具有強(qiáng)烈的實(shí)用主義特性。因此，嚴(yán)格區(qū)分黨的干預(yù)和其他的干預(yù)不僅不能推進(jìn)我們對(duì)基層司法制度運(yùn)作的理解；而且，除了強(qiáng)化一種關(guān)于中國(guó)共產(chǎn)黨的意識(shí)形態(tài)和本質(zhì)主義的理解，不具有任何學(xué)術(shù)意義。
三、何為參照系？
而且即使可能區(qū)分純粹的黨的影響，這樣的研究也難以成立。因?yàn)檫@隱含了一個(gè)參照系的問(wèn)題。
確實(shí)，中國(guó)目前的司法狀況有很多問(wèn)題，這些問(wèn)題也許可以追溯或歸結(jié)到共產(chǎn)黨的政治和政治意識(shí)形態(tài)上，盡管我更多會(huì)歸結(jié)到中國(guó)過(guò)去100多年來(lái)一直持續(xù)的人類(lèi)歷史上空前的社會(huì)轉(zhuǎn)型上。我研究和寫(xiě)作《送法下鄉(xiāng)》的目的之一就是要具體地辨析這些問(wèn)題，尋求解決的方案。也許我的努力還不夠，眼界不夠開(kāi)闊，分析不夠犀利，甚至?xí)忻c(diǎn)，因此這一研究存在許多問(wèn)題。但這不意味著任何有價(jià)值的學(xué)術(shù)著作有可能以阿帕漢教授期望的那種方式展示中國(guó)司法中的“政治和政治權(quán)力”。因?yàn)?，首先一個(gè)難題就是，你無(wú)法構(gòu)建甚至很難想象一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的政治／司法關(guān)系參照系，無(wú)論是經(jīng)驗(yàn)的或理想型的，并基于此來(lái)客觀地測(cè)度中國(guó)共產(chǎn)黨對(duì)基層司法的影響和干預(yù)，并評(píng)判這些影響和干預(yù)的系統(tǒng)性利弊。
因?yàn)?，首先目前世界絕大多數(shù)現(xiàn)代國(guó)家都有政黨，盡管司法獨(dú)立是一個(gè)公認(rèn)的原則，但政黨對(duì)司法的影響和各種形式的干預(yù)都是存在的。也許這種影響和干預(yù)在程度上與中國(guó)的情況有很大差別，但是這種影響會(huì)同樣是彌散的和普遍的。事實(shí)上，在現(xiàn)代國(guó)家中，若是沒(méi)有政黨的積極參與和干預(yù)，我們很難想象今天是否有或保持現(xiàn)代意義上的作為制度的司法獨(dú)立。盡管這話(huà)聽(tīng)起來(lái)有點(diǎn)玩世不恭，卻既是歷史，也是今天的事實(shí)。難道不正是出于對(duì)于聯(lián)邦黨的忠誠(chéng)，出于對(duì)于共和民主黨的堅(jiān)決抵抗，馬歇爾大法官才在著名的馬伯利訴麥迪遜案中不經(jīng)意地創(chuàng)建了作為美國(guó)司法獨(dú)立制度的核心之一的司法審查制度嗎？[25]
人們會(huì)說(shuō)那是在司法獨(dú)立的早期。但是，直到今日，在世界各國(guó)，政黨政治仍然在支撐著影響著也保證著各國(guó)的“司法獨(dú)立”。今天西方某些國(guó)家的那種司法獨(dú)立在一定程度上就是靠著他們的政黨制度來(lái)保證的，換言之，沒(méi)有這些政黨制度，就沒(méi)有各國(guó)的那種形式的司法獨(dú)立。例如在美國(guó)，在聯(lián)邦法院系統(tǒng)內(nèi)，通過(guò)總統(tǒng)提名和參議院的認(rèn)可聯(lián)邦法官，兩黨政治對(duì)法院司法都產(chǎn)生了一定的影響；而另一方面，至少有相當(dāng)一部分美國(guó)法官認(rèn)同主要政黨的政治意識(shí)形態(tài)，也會(huì)主動(dòng)按照政黨的意識(shí)形態(tài)和利益來(lái)推進(jìn)司法。沃倫法院就是一個(gè)典型的例子。此外，美國(guó)還有許多州采取了法官選舉制和確認(rèn)制（recall）；[26]這些制度都在不同程度上受到了政黨政治的影響和干預(yù)。盡管包括我在內(nèi)都認(rèn)可這些政黨對(duì)司法的影響和干預(yù)，愿意認(rèn)為是合法的，并且承認(rèn)這與當(dāng)代中國(guó)法官所受到的政黨政治影響在程度上甚至性質(zhì)上不可同一而語(yǔ)；但這也不過(guò)是我、阿帕漢教授以及許多人都接受了美國(guó)政治中的這種政黨政治干預(yù)司法難以避免。但不能因此就否認(rèn)這是政黨政治對(duì)司法的影響和干預(yù)。
許多人，但不是每個(gè)人，也不是在所有問(wèn)題上。在美國(guó)還不時(shí)發(fā)生包括阿帕漢和其他一些美國(guó)教授可能認(rèn)為有些過(guò)分的干預(yù)。例如1987年對(duì)羅伯特· 博克法官任命的兩黨爭(zhēng)議。至少在博克法官看來(lái)就是一種不恰當(dāng)?shù)恼h政治的干預(yù)。[27]當(dāng)然，這只是博克法官的判斷。但如果我們換一個(gè)結(jié)果，設(shè)想博克法官的提名獲得了參議院多數(shù)的認(rèn)可。但是，這在另外一些人看來(lái)，例如堅(jiān)決反對(duì)博克法官的參議員肯尼迪以及當(dāng)時(shí)的參議院司法委員會(huì)主席拜登看來(lái)，難道不仍然是一種政黨政治對(duì)司法的干預(yù)？而且，更進(jìn)一步看，博克法官的提名不過(guò)是顯露了已經(jīng)規(guī)訓(xùn)化了的美國(guó)政黨政治對(duì)司法影響的冰山一角；其實(shí)更強(qiáng)有力的政黨政治已經(jīng)從一開(kāi)始就大致決定了一些結(jié)果。非激烈爭(zhēng)議的法官確認(rèn)并非無(wú)政治的或政治中性的法官確認(rèn)。[28]無(wú)論是法官的提名還是確認(rèn)都更多出自政治的考量。
政治影響和干預(yù)不僅反映在法官提名和確認(rèn)上，而且在一些具體案件的司法上；不僅有作為政治家的政黨領(lǐng)袖的干預(yù)，而且有作為政治家的法官的主動(dòng)配合，有些甚至可以說(shuō)超越了正常的范圍。最著名的，例如，馬伯利訴麥迪遜案中的馬歇爾大法官。并沒(méi)有某個(gè)政黨領(lǐng)袖要求他在此案司法上如何如何，而是他主動(dòng)出擊，堅(jiān)定的政黨意識(shí)形態(tài)促使他做出了一個(gè)對(duì)于美國(guó)憲法制度來(lái)說(shuō)偉大的判決。至于過(guò)去50年來(lái)的沃倫法院、伯格法院，乃至倫奎斯特法院，也都在一定程度上是如此。[29]最晚近的，布什訴戈?duì)柊?，就是一個(gè)明證。[30]
注意，我絲毫不是在說(shuō)中國(guó)共產(chǎn)黨的政治對(duì)中國(guó)基層法院的影響和干預(yù)與美國(guó)政黨政治對(duì)美國(guó)法院運(yùn)作之影響或干預(yù)是一樣的。兩者非常不同。美國(guó)是兩黨制，在中國(guó)是“黨是領(lǐng)導(dǎo)一切的”；在美國(guó)，對(duì)司法的政治影響也許更多來(lái)自法官本人對(duì)黨派意識(shí)形態(tài)和綱領(lǐng)的自覺(jué)忠誠(chéng)，而在中國(guó)對(duì)司法的政治影響還來(lái)自甚至更多時(shí)來(lái)自中國(guó)共產(chǎn)黨的組織對(duì)法官的要求和黨的紀(jì)律，其中包括在美國(guó)等西方法治國(guó)家中已經(jīng)不作為政黨紀(jì)律和要求而是作為公務(wù)員甚至現(xiàn)代公民的基本素質(zhì)要求；美國(guó)聯(lián)邦法院系統(tǒng)有法官的終身制和高薪制保證，因此有些法官在一些案件的判決上“背叛”了他的黨也無(wú)所謂，[31]而在中國(guó)，公務(wù)員性質(zhì)的法官只有在少數(shù)學(xué)者的著作中才可能獲得這種安慰。因此，我承認(rèn)在中美兩國(guó)，政黨政治對(duì)司法的干預(yù)和影響是程度的，也是性質(zhì)的。
而且，指出這些也不意味著中國(guó)不應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)美國(guó)等西方法制國(guó)家。恰恰相反，中國(guó)也正在學(xué)習(xí)，我也贊同和支持，出于回答和有效解決當(dāng)代中國(guó)的問(wèn)題。例如，前面提到的規(guī)訓(xùn)化的、常規(guī)化的政治過(guò)程對(duì)法官構(gòu)成的影響等等。
但即使承認(rèn)這些，卻仍然與我所要論辯的學(xué)理問(wèn)題無(wú)關(guān)。我的問(wèn)題是，什么是恰當(dāng)?shù)暮饬空h政治與司法關(guān)系的參照系？難道我應(yīng)當(dāng)以美國(guó)為標(biāo)準(zhǔn)嗎？或是英國(guó)，或是德國(guó)或法國(guó)為標(biāo)準(zhǔn)？或者是依據(jù)世界各國(guó)的司法政治實(shí)踐構(gòu)建一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)？但為什么它們就是標(biāo)準(zhǔn)？并可以作為中國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)？這樣一個(gè)比較法的理想型或統(tǒng)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)為什么可以具有規(guī)范的意義？其正當(dāng)性來(lái)自何方？如果如美國(guó)前眾議院議長(zhǎng)蒂普·奧尼爾所言“一切政治都是地方的”，[32]那么為什么在司法政治上就可以且應(yīng)當(dāng)采取一個(gè)普適的標(biāo)準(zhǔn)？除非是我采取一個(gè)我一直拒絕但阿帕漢教授認(rèn)定我堅(jiān)持的單線(xiàn)進(jìn)化論——只有從這一模式中才有可能導(dǎo)致接受這樣一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。
或者應(yīng)當(dāng)摒棄直接的經(jīng)驗(yàn)材料，直接構(gòu)建一個(gè)關(guān)于司法與政黨關(guān)系的理想型作為參照系？這當(dāng)然是可以的，其實(shí)也不難?；蛘呶覒?yīng)當(dāng)從權(quán)力分立這個(gè)概念或諸如此類(lèi)的命題中演繹出一個(gè)關(guān)于司法與政黨的關(guān)系？這當(dāng)然也可以，我也能演繹得盡善盡美。只是這還是不能證明這種理想型的或演繹出來(lái)的政黨政治／司法關(guān)系是正當(dāng)?shù)模ㄇ也徽f(shuō)權(quán)力分立概念本身的西方淵源和西方文化色彩），除非我們是奧斯汀、凱爾森或德沃金，是一位本質(zhì)主義者，相信在我們所有現(xiàn)有的有關(guān)政黨/ 司法關(guān)系的經(jīng)驗(yàn)材料之上有一個(gè)真正正確的有關(guān)政黨司法關(guān)系的永恒實(shí)體。但是，阿帕漢是一位法律社會(huì)學(xué)家。事實(shí)上，即使是堅(jiān)信任何疑難法律案件都有唯一正確答案[33]的德沃金也并非分析法學(xué)的堅(jiān)定信奉者，而正如一些學(xué)者指出的，他是一位實(shí)用主義者。[34]
也許可以把標(biāo)準(zhǔn)放寬一點(diǎn)，考慮依據(jù)司法制度所在國(guó)的情況，構(gòu)建一個(gè)“比較合理的”黨與司法制度的關(guān)系？但從方法論上看，這樣一個(gè)構(gòu)建，如果能夠成立，就一定要背離阿帕漢教授批評(píng)此書(shū)時(shí)隱含的美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)，或比較法的理想型，或本質(zhì)主義的標(biāo)準(zhǔn)，就一定要回到我在此書(shū)中堅(jiān)持的語(yǔ)境主義、后果主義和實(shí)用主義的標(biāo)準(zhǔn)；即要在中國(guó)社會(huì)的歷史和現(xiàn)實(shí)（其中也必定要包括一些國(guó)際因素）的語(yǔ)境中，就這一政黨\政府\司法關(guān)系的實(shí)際和可能的系統(tǒng)后果，來(lái)評(píng)判中國(guó)目前黨政司法關(guān)系的優(yōu)劣利弊。即使如此，在是否合理得問(wèn)題上也還是難以避免無(wú)數(shù)的爭(zhēng)論。例如，我認(rèn)為，在《送法下鄉(xiāng)》中，我已經(jīng)構(gòu)建了一個(gè)比較合理的黨政司法關(guān)系的分析框架和參照系，并有針對(duì)性地討論了一系列問(wèn)題；但是阿帕漢教授還是認(rèn)為在書(shū)中“看不見(jiàn)政治和政治力量”。于是，我們僅僅就這個(gè)框架和參照系是否合理就可以展開(kāi)長(zhǎng)時(shí)期的爭(zhēng)論，發(fā)表諸多的論文。
不僅不是所有的爭(zhēng)論都是有用的；而且即使我們可以就這個(gè)合理的參照系的達(dá)成一致，這個(gè)參照系就有用嗎？無(wú)論從概念中演繹出來(lái)的，還是從各國(guó)經(jīng)驗(yàn)材料中抽象出來(lái)的，或是直接以美國(guó)或某一國(guó)家的實(shí)踐作為標(biāo)準(zhǔn)，這樣的一個(gè)參照系的全部功用最多也只是為我們提供了另一種衡量和批評(píng)當(dāng)代中國(guó)黨政司法關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，讓我們自以為正義或真理在手，但是，它既無(wú)助于理解中國(guó)的現(xiàn)實(shí)，也無(wú)助于改變中國(guó)的現(xiàn)實(shí)，如果結(jié)果不是更糟的話(huà)。甚至，這樣的參照系是注定要碰壁的，因?yàn)?，中?guó)社會(huì)目前這個(gè)政黨政治與司法的關(guān)系格局和形態(tài)從一開(kāi)始就不是從概念中演繹出來(lái)的，不是從某種意識(shí)形態(tài)中演繹出來(lái)的，也不是比照某個(gè)外國(guó)標(biāo)準(zhǔn)塑造的，它是中國(guó)近現(xiàn)代歷史社會(huì)發(fā)展的產(chǎn)物——一種諸多社會(huì)變量促成的實(shí)在。
四、作為制度和制度替代的政黨
因此，作為對(duì)阿帕漢學(xué)術(shù)批評(píng)的回應(yīng)，我不愿在此止步。止步于此，會(huì)讓人覺(jué)得這只是一種方法論的辯解，即使成立，也只是避過(guò)了阿帕漢的箭。甚至恰恰由于這種方法論的辯解，會(huì)令諸多讀者無(wú)形中強(qiáng)化阿帕漢教授批評(píng)中隱含的那個(gè)中國(guó)黨政司法關(guān)系很成問(wèn)題的具體判斷，以及他的黨政司法的一般應(yīng)然關(guān)系的普遍判斷。
更重要的是，這會(huì)留下一些非常急需、本來(lái)可以也很值得探討的領(lǐng)域未加探討，而且對(duì)現(xiàn)代中國(guó)的歷史、中國(guó)共產(chǎn)黨以及中國(guó)司法制度也很不公平。因此，在本節(jié)，作為一個(gè)思想的實(shí)驗(yàn)，我想論辯，中國(guó)目前的黨政司法關(guān)系有其發(fā)生的合理性、正當(dāng)性，是中國(guó)社會(huì)現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的必然，并就此展開(kāi)論證。如果這一論證合乎情理，那么就進(jìn)一步表明阿帕漢教授對(duì)我的批評(píng)本身有問(wèn)題，不僅是方法論的，而且有價(jià)值判斷上的；此外，這一論證本身也是對(duì)中國(guó)目前黨政司法關(guān)系的一個(gè)內(nèi)在的社會(huì)科學(xué)視角的解讀，因此為辨識(shí)、理解、評(píng)價(jià)、測(cè)度乃至回答中國(guó)目前黨政司法關(guān)系的諸多問(wèn)題提供一種新的可能的參照系。而如果做到了這一點(diǎn)，無(wú)論成功與否，都必定是推動(dòng)了中國(guó)司法制度的學(xué)術(shù)研究。
這樣做是有風(fēng)險(xiǎn)的。不僅是對(duì)于我本人，更可能是對(duì)中國(guó)正在進(jìn)行的社會(huì)變革和司法改革。我?guī)缀蹩隙〞?huì)被國(guó)內(nèi)外高舉意識(shí)形態(tài)大旗的“學(xué)術(shù)混混”和社會(huì)人士標(biāo)簽為保守派、反動(dòng)派或共黨喉舌；對(duì)此我個(gè)人倒不是很擔(dān)心。重要的是，我的這一論證，如果非常強(qiáng)有力，是否確有可能遲滯某些社會(huì)急需的政治制度和司法制度改革？并且我的努力越是在邏輯上成功和有說(shuō)服力（不等于正確），這種風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)越大。我有學(xué)術(shù)的追求，更有社會(huì)責(zé)任感，做事講求后果；至少有時(shí)，我的學(xué)術(shù)研究也會(huì)遷就自己的社會(huì)責(zé)任感。但，至少?gòu)哪壳芭袛啵也徽J(rèn)為這一努力會(huì)導(dǎo)致不良后果。一個(gè)社會(huì)對(duì)改革的需求不會(huì)因?yàn)橐粋€(gè)僅僅是邏輯上強(qiáng)有力的論證而被阻斷；如果能夠被阻斷，那也一定是這個(gè)社會(huì)的改革需求本身還不強(qiáng)烈或這個(gè)需求有問(wèn)題，甚或是虛假的。盡管如此，我還是將自己的這些考慮和擔(dān)憂(yōu)都寫(xiě)出來(lái)，告訴讀者，希望讀者自己去思考和評(píng)價(jià)本節(jié)的分析論證，做出他們自己的判斷。在我看來(lái)，提出一個(gè)新的考察中國(guó)問(wèn)題的思路要比教條主義地堅(jiān)持某種觀點(diǎn)，對(duì)于中國(guó)長(zhǎng)遠(yuǎn)的社會(huì)和學(xué)術(shù)發(fā)展更為重要。
中國(guó)近代以來(lái)的黨政司法關(guān)系是在中國(guó)現(xiàn)代化的歷史行程中逐步鍛造的。對(duì)于自1840年以來(lái)的近現(xiàn)代中國(guó)來(lái)說(shuō)，主要是要完成一個(gè)歷史轉(zhuǎn)變，經(jīng)濟(jì)上從小農(nóng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向工商經(jīng)濟(jì)、政治上從傳統(tǒng)的文化統(tǒng)一共同體轉(zhuǎn)向政治統(tǒng)一的現(xiàn)代民族國(guó)家，文化上從農(nóng)業(yè)社會(huì)的人文主導(dǎo)的文化轉(zhuǎn)向一個(gè)城市社會(huì)的科學(xué)主導(dǎo)的文化。[35]這是一個(gè)空前的歷史轉(zhuǎn)變，考慮到地域、時(shí)間和人口等基本變量。若是沒(méi)有一個(gè)強(qiáng)有力的政治核心力量的領(lǐng)導(dǎo)和引導(dǎo)，任憑中國(guó)這樣一個(gè)巨大的農(nóng)業(yè)社會(huì)在列強(qiáng)虎視眈眈的國(guó)際社會(huì)中漫無(wú)邊際地“自生自發(fā)的秩序演進(jìn)”，很難想象這一轉(zhuǎn)變能夠在較短時(shí)間內(nèi)取得成功。民國(guó)初年的亂象就是一個(gè)明證。只是到了中國(guó)共產(chǎn)黨和中國(guó)國(guó)民黨作為全國(guó)性的革命黨出現(xiàn)，并進(jìn)行了兩次合作，中國(guó)社會(huì)才開(kāi)始了初步的統(tǒng)一；并在二戰(zhàn)的國(guó)際形勢(shì)下，完成了中國(guó)近代抵抗外來(lái)侵略的第一次勝利。
必須指出中國(guó)共產(chǎn)黨和中國(guó)國(guó)民黨是有很大差異的，后面我會(huì)指出它們各自客觀上依靠的基本群眾也有很大差別。但是，從另一個(gè)角度看，無(wú)論是共產(chǎn)黨還是國(guó)民黨，都與西方國(guó)家的主要政黨有很大不同。它們都自覺(jué)意識(shí)到并自我承擔(dān)了這個(gè)民族的一個(gè)后來(lái)證明是相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的歷史使命，即要在中國(guó)帝制崩潰的歷史條件下，在中國(guó)以一切可能的方式集合起各種政治力量，加以利益整合，完成一個(gè)對(duì)于在列強(qiáng)爭(zhēng)霸的世界中這個(gè)民族的生存、發(fā)展和繁榮的最基本的前提，即國(guó)家的統(tǒng)一、獨(dú)立、自由，這就是所謂的“建國(guó)”（constitution of the nation-state），以及在此之后通過(guò)國(guó)家的力量來(lái)推動(dòng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)政治文化的快速發(fā)展。而在這一時(shí)期，西方國(guó)家的主要政黨基本只是在已經(jīng)基本確立的政制（constitution）中，基于個(gè)人信仰的聯(lián)合對(duì)政治利益的追求，一般說(shuō)來(lái)，它們沒(méi)有如同中國(guó)共產(chǎn)黨和國(guó)民黨所面臨的這樣的歷史問(wèn)題，不承擔(dān)類(lèi)似的歷史使命，因此沒(méi)有如此長(zhǎng)遠(yuǎn)的政治目標(biāo)。由于這一歷史使命，因此，中國(guó)共產(chǎn)黨（以及國(guó)民黨）首先都是革命黨，而不是執(zhí)政黨；即使執(zhí)政之后，也還一直承擔(dān)著某種革命黨的角色，即要帶領(lǐng)社會(huì)完成社會(huì)改革，土地改革和工業(yè)革命。[36]這就進(jìn)一步?jīng)Q定了中國(guó)共產(chǎn)黨（以及國(guó)民黨）還必須具有精英性質(zhì)，即首先它要有能力提出社會(huì)改革發(fā)展的目標(biāo)和基本措施，在這一努力中逐步建設(shè)現(xiàn)代的民族國(guó)家，完成一種新的社會(huì)政治權(quán)力的構(gòu)成，這就是憲法（Constitution）的本意。但也因此，它又不能僅僅是一個(gè)精英的黨，它還必須能夠整合各種社會(huì)政治力量，表達(dá)其他利益訴求，有能力將長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)和具體的政策措施結(jié)合起來(lái)、落實(shí)下去，因此具有群眾性政黨的性質(zhì)。[37]由于這兩點(diǎn)，因此，無(wú)論共產(chǎn)黨還是國(guó)民黨都是一個(gè)有嚴(yán)格黨紀(jì)和組織制度的政黨，它們通過(guò)高度組織化來(lái)貫徹黨的方針政策的政黨，都強(qiáng)調(diào)“民主集中制”或“有組織的民主，有紀(jì)律的自由”，黨員違反黨的紀(jì)律，會(huì)受到黨內(nèi)的處分，甚至?xí)婚_(kāi)除出黨。[38]
這樣組織起來(lái)的政黨不僅是推動(dòng)和引導(dǎo)社會(huì)變革的主導(dǎo)力量，而且是近現(xiàn)代中國(guó)社會(huì)的一種重要制度替代。在執(zhí)政之前，它是一個(gè)社會(huì)動(dòng)員和組織機(jī)制；黨組織、黨干甚至普通黨員因此也就成了常規(guī)體制中官僚制和官僚人員的一個(gè)替代。在執(zhí)政之后，除了繼續(xù)其社會(huì)動(dòng)員和組織的功能外，在缺乏現(xiàn)代社會(huì)治理必備的官僚隊(duì)伍和官僚體制之際，它在一定程度上還必須扮演這一官僚制的角色，并在這一過(guò)程中逐漸形成現(xiàn)代國(guó)家的官僚隊(duì)伍。
既然它的目標(biāo)是要引導(dǎo)社會(huì)變革和轉(zhuǎn)型，因此盡管都以民主為奮斗目標(biāo)，黨的組織卻必定不可能直接立基于人民民主（人民一般趨向于保守，目光也往往不那么遠(yuǎn)大），而必定要更多強(qiáng)調(diào)黨的精英和先鋒隊(duì)作用，強(qiáng)調(diào)黨的領(lǐng)袖和領(lǐng)袖群體在社會(huì)變革中的領(lǐng)導(dǎo)作用。但為了能夠有效帶領(lǐng)群眾，不脫離民眾，保證黨的代表性，它也必須同時(shí)也會(huì)在黨內(nèi)堅(jiān)持某種程度的民主（共產(chǎn)黨的“民主集中制”，國(guó)民黨的“有組織的民主”），這樣一個(gè)黨的組織因此無(wú)論在執(zhí)政前還是執(zhí)政后都成了一個(gè)整合其代表的諸多政治力量和平衡諸多政治利益的準(zhǔn)憲政體制——一種憲政的替代（國(guó)民黨則明確強(qiáng)調(diào)經(jīng)由軍政、訓(xùn)政然后達(dá)到憲政）。黨的紀(jì)律、黨的方針政策因此常常扮演了法律的某些作用，或者在執(zhí)政后，會(huì)同其他法律一同維系著社會(huì)的秩序。因此，不可避免地，國(guó)民黨在大陸執(zhí)政期間出現(xiàn)了“以黨治國(guó)”的 “黨國(guó)”。[39]盡管共產(chǎn)黨一直批判國(guó)民黨的“以黨治國(guó)”的理念，但即使在執(zhí)政之前，它也已經(jīng)出現(xiàn)了這樣的傾向；[40]1949年后，則更是強(qiáng)調(diào)“黨是領(lǐng)導(dǎo)一切的”，在文革期間甚至實(shí)行了“黨的一元化領(lǐng)導(dǎo)”。正如同美國(guó)學(xué)者柯偉林（William C. Kirby）在分析中國(guó)20世紀(jì)的“黨國(guó)”特點(diǎn)時(shí)指出的，“黨國(guó)的目標(biāo)并非僅是領(lǐng)導(dǎo)政府，它還要改造中國(guó)人民，以鑄成新民族國(guó)家的公民”，他還指出，“黨國(guó)也是一個(gè)尋求發(fā)展的政體，它的目的在于自上而下地實(shí)行中國(guó)的全民動(dòng)員化和工業(yè)化”。[41]
由于這一歷史使命，這種體制也必然會(huì)持續(xù)較長(zhǎng)時(shí)間，因?yàn)閳?zhí)政不僅不等于已經(jīng)建立了憲政，更不等于完成了這些政黨自我追求的歷史使命，它們希望通過(guò)國(guó)家政權(quán)的強(qiáng)力來(lái)推進(jìn)其政治理想的實(shí)現(xiàn)。但與此同時(shí)，在執(zhí)政期間，為了穩(wěn)定有效地治理社會(huì)和國(guó)家，也為了獲取政治合法性，它也一定要包括逐步調(diào)整建立常規(guī)化的制度，實(shí)行國(guó)民大會(huì)或全國(guó)人民代表大會(huì)之類(lèi)的代議制度，建立現(xiàn)代的官僚體制（公務(wù)員制度），建立司法和完善司法制度。而這一過(guò)程也是這些革命黨逐步轉(zhuǎn)向執(zhí)政黨，從精英黨“先鋒隊(duì)”轉(zhuǎn)向大眾政黨的過(guò)程。這會(huì)是一個(gè)不短的歷史時(shí)期，因?yàn)槊褡鍑?guó)家的一系列制度都需要時(shí)間才能真正確立，也因?yàn)檫@種制度的確立過(guò)程同時(shí)也是一個(gè)政黨自身的轉(zhuǎn)化過(guò)程。
因此，我們就可以理解為什么在中國(guó)近現(xiàn)代和當(dāng)代，司法不僅不可能完全獨(dú)立，而且不可能如同歐美發(fā)達(dá)國(guó)家那樣政黨影響較小，干預(yù)較少，并且已經(jīng)常規(guī)化和制度化了。現(xiàn)當(dāng)代在中國(guó)執(zhí)政的政黨一定要，也一定會(huì)，通過(guò)它的政治理想、政策方針和組織系統(tǒng)來(lái)塑造包括司法在內(nèi)的所有現(xiàn)代國(guó)家機(jī)構(gòu)。無(wú)論是國(guó)民黨的司法“黨化”，還是共產(chǎn)黨的“送法下鄉(xiāng)”或是司法部門(mén)內(nèi)的“黨組”或是黨內(nèi)的“政法委”，這些具體現(xiàn)象或制度的發(fā)生可能確實(shí)是偶然的，但是黨的全面領(lǐng)導(dǎo)、影響和控制則是必然現(xiàn)象，也是普遍現(xiàn)象。這也就造成了我們上述的現(xiàn)象：在當(dāng)代中國(guó)難以分辨什么是什么不是黨的影響和干預(yù)。事實(shí)上，這個(gè)司法制度就是中國(guó)共產(chǎn)黨的創(chuàng)造。
我提到中國(guó)共產(chǎn)黨與中國(guó)國(guó)民黨有重大差異。其中最重要的差異就是它們各自代表和整合的主要社會(huì)力量有很大不同。中國(guó)國(guó)民黨自1920年代后期執(zhí)政之后基本繼受了晚清以降的技術(shù)官僚，吸納了社會(huì)上絕大部分專(zhuān)業(yè)人士和中上層知識(shí)分子，因?yàn)檫@些人在執(zhí)政黨內(nèi)和控制全國(guó)的政府內(nèi)更有自己的用武之地；而且國(guó)民黨的主要構(gòu)成力量之一是黃埔軍校的軍官系統(tǒng)，這個(gè)軍隊(duì)系統(tǒng)在一定程度上也是官僚體制的替代。而中國(guó)共產(chǎn)黨在戰(zhàn)爭(zhēng)年代，盡管有統(tǒng)一戰(zhàn)線(xiàn)的追求，卻無(wú)法獲取技術(shù)官僚、專(zhuān)業(yè)人士和中上層知識(shí)分子的廣泛參與，除了無(wú)用武之地外，更因?yàn)槟切枰昂艽蟮娘L(fēng)險(xiǎn)。共產(chǎn)黨也沒(méi)有一個(gè)可以穩(wěn)定培養(yǎng)干部忠誠(chéng)的黃埔軍校——共產(chǎn)黨的軍官基本是實(shí)戰(zhàn)打出來(lái)的。因此，中國(guó)共產(chǎn)黨可以說(shuō)比國(guó)民黨更缺乏利用那些稍具現(xiàn)代性的組織制度和人士的可能。中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的隊(duì)伍的主要來(lái)源是農(nóng)民和其他社會(huì)中下層人士，而農(nóng)民本身由于其生產(chǎn)方式更少現(xiàn)代性，不僅缺乏遠(yuǎn)見(jiàn)、也有更多非組織化的傾向。要依賴(lài)這樣的群眾基礎(chǔ)來(lái)進(jìn)行革命，并取得成功，就必須有更強(qiáng)有力的黨的領(lǐng)導(dǎo)，更嚴(yán)格的組織紀(jì)律，更強(qiáng)烈的政治意識(shí)形態(tài)。[42]有效的制度替代必然要求，同時(shí)也促使，中國(guó)共產(chǎn)黨成為一個(gè)組織化更強(qiáng)、紀(jì)律更嚴(yán)格、意識(shí)形態(tài)色彩更濃烈的政黨。許多證據(jù)都表明，國(guó)民黨在大陸執(zhí)政期間的黨組織和黨工人員要比共產(chǎn)黨同類(lèi)組織和干部在政權(quán)內(nèi)的實(shí)際地位和政治影響力都要更低或更弱一些。例如，國(guó)民黨的中央宣傳部部長(zhǎng)、組織部部長(zhǎng)遠(yuǎn)不如中國(guó)共產(chǎn)黨的中央宣傳部長(zhǎng)、組織部長(zhǎng)在政治中的影響力；在地方政治中，國(guó)民黨的地方黨部也遠(yuǎn)不如共產(chǎn)黨各級(jí)黨委更有影響力。[43]國(guó)共兩黨的差別是由兩黨可以利用的不同社會(huì)條件構(gòu)成的，兩黨之間的意識(shí)形態(tài)差別的因素可能不是那么重要的。
但中國(guó)共產(chǎn)黨的高度組織性，固然有效彌補(bǔ)了它為建立現(xiàn)代國(guó)家所必需的官僚體制，但另一方面特別是在它執(zhí)政后阻礙了這樣一個(gè)官僚體制和專(zhuān)業(yè)隊(duì)伍的及時(shí)發(fā)生和迅速發(fā)展，并且它對(duì)官僚體制和專(zhuān)業(yè)人士的需求感受似乎也就不那么強(qiáng)烈。1949年之后，中國(guó)共產(chǎn)黨的政權(quán)在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)一直保持了一種革命黨的性質(zhì)，沒(méi)有盡快轉(zhuǎn)向執(zhí)政黨，技術(shù)官僚隊(duì)伍、公務(wù)員隊(duì)伍一直沒(méi)有有效形成；在國(guó)家各方面事務(wù)上，以黨代政的現(xiàn)象相當(dāng)普遍，黨占據(jù)了絕對(duì)的主導(dǎo)地位。政治上的忠誠(chéng)，意識(shí)形態(tài)的純潔變成了選擇國(guó)家干部（公務(wù)員）的主要標(biāo)準(zhǔn)。在法院檢察院系統(tǒng)理所當(dāng)然也是如此。[44]直到1980年代，中國(guó)共產(chǎn)黨開(kāi)始強(qiáng)調(diào)重視知識(shí)、重視人才，強(qiáng)調(diào)干部革命化、年輕化、知識(shí)化和專(zhuān)業(yè)化，高等教育得以穩(wěn)定發(fā)展，特別是大學(xué)畢業(yè)生數(shù)量穩(wěn)定迅速增長(zhǎng)后，這種狀況才開(kāi)始改變。1993年8 月國(guó)務(wù)院頒布《國(guó)家公務(wù)員暫行條例》[45]標(biāo)志著一個(gè)根本的變化。在法院系統(tǒng)，到了1990年代中期，也出現(xiàn)對(duì)“復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院”的批評(píng)。盡管提出這一問(wèn)題的是法學(xué)界人士，[46]但在法院系統(tǒng)內(nèi)很快獲得了廣泛呼應(yīng)，引發(fā)了之后的一系列改革，[47]這意味著新生代的法律技術(shù)官僚系統(tǒng)已經(jīng)開(kāi)始以某種方式挑戰(zhàn)原有的體制。
盡管中國(guó)大陸自1980年代中期就提出了黨政分開(kāi)，[48]但進(jìn)展不快，也不大，甚至1989年后陷于停頓，乃至于目前這一體制面臨許多問(wèn)題。一個(gè)突出但不是唯一的問(wèn)題，就是雙重制度，即往往針對(duì)同一類(lèi)事務(wù)，黨和政府往往都分別有相應(yīng)的機(jī)構(gòu)和人員；還有則是黨的組織邏輯阻礙了形成專(zhuān)業(yè)職能機(jī)構(gòu)的組織邏輯，[49]由此帶來(lái)的交易費(fèi)用很高，大大降低了工作效率；黨的執(zhí)政地位也為許多機(jī)會(huì)主義者利用各自占據(jù)的位置，借助意識(shí)形態(tài)話(huà)語(yǔ)擴(kuò)展、影響、創(chuàng)造了一些可能性和便利。因此，中國(guó)共產(chǎn)黨也一直試圖在加強(qiáng)黨的領(lǐng)導(dǎo)的口號(hào)下改善黨的領(lǐng)導(dǎo)，[50]強(qiáng)調(diào)與時(shí)俱進(jìn)，全面推進(jìn)黨政建設(shè)，構(gòu)建新的黨政司法關(guān)系。[51]改革的任務(wù)還相當(dāng)艱巨。在國(guó)際上，這種制度還受到西方發(fā)達(dá)國(guó)家的更多是基于意識(shí)形態(tài)或戰(zhàn)略利益考量的批評(píng)和指責(zé)。盡管如此，若是從歷史上看，從功能上看，從總體上看，以及從后果上看，我認(rèn)為，這種政黨主導(dǎo)的政治體制對(duì)于中國(guó)現(xiàn)代民族國(guó)家的建立有巨大的歷史功績(jī)。它實(shí)際上創(chuàng)造了一條如何在一個(gè)完全沒(méi)有現(xiàn)代政治架構(gòu)的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)國(guó)度內(nèi)快速完成政治、社會(huì)現(xiàn)代化建立現(xiàn)代民族國(guó)家的道路。
今天，這一體制的許多方面已經(jīng)不再完全適合中國(guó)社會(huì)，有了許多問(wèn)題急待解決；但若是簡(jiǎn)單廢除，不僅不實(shí)際，而且若是從預(yù)后的角度來(lái)考察，結(jié)果也不會(huì)好，因?yàn)槟壳斑€沒(méi)有全面可行的制度替代，也沒(méi)有可以替代的具有政治凝聚力、組織力和推動(dòng)力的政黨。而從另一方面來(lái)看，在過(guò)去近30年中，主要還是依靠中國(guó)共產(chǎn)黨自身的努力，推動(dòng)著中國(guó)的現(xiàn)代化。如果不是意氣用事或意識(shí)形態(tài)掛帥，還真難說(shuō)，有任何其他替代會(huì)比它能更為出色地領(lǐng)導(dǎo)中國(guó)的現(xiàn)代化。
即使在司法系統(tǒng)內(nèi)，這一點(diǎn)也不能否認(rèn)。中國(guó)當(dāng)下的司法制度改革，盡管有社會(huì)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型帶來(lái)的巨大社會(huì)壓力，但是真正組織化地推動(dòng)司法制度改革的主要力量，還主要來(lái)自中國(guó)共產(chǎn)黨（包括黨員知識(shí)分子），并且是通過(guò)貫徹黨的方針政策來(lái)啟動(dòng)，通過(guò)黨的紀(jì)律來(lái)保證的；盡管有許多具體的改革措施我個(gè)人并不完全贊同，也盡管許多改革措施也已經(jīng)證明有利有弊，有些甚至可能是利大于弊。盡管黨的控制確實(shí)嚴(yán)重影響了司法獨(dú)立，特別是法官的獨(dú)立，但如果公道地說(shuō)，這種黨內(nèi)控制，也在一定程度上限制了在社會(huì)轉(zhuǎn)型期間因其他替代制度還不完備而帶來(lái)的諸如法官腐敗、懈怠和偏私等問(wèn)題。盡管這最后一點(diǎn)，在許多理想主義的法律人中是很有爭(zhēng)議的。
我個(gè)人尊重他人的非議。但我認(rèn)為這一點(diǎn)不是論辯本身可以解決的，對(duì)于這一點(diǎn)的功過(guò)利弊的真正清點(diǎn)還需要時(shí)間，需要試驗(yàn)和經(jīng)驗(yàn)研究，最終得由后果說(shuō)了算。我不愿在此匆忙結(jié)論，而更情愿接受爭(zhēng)論甚至批駁。但這仍然表明研究中國(guó)近現(xiàn)代，特別是當(dāng)代，黨、政、司法關(guān)系必須有一種宏觀的開(kāi)闊的視野，而不能小家子氣。匆忙的、僅僅基于西方經(jīng)驗(yàn)的或基于意識(shí)形態(tài)的或基于西方政治家的戰(zhàn)略考量而得出的結(jié)論是既沒(méi)有學(xué)術(shù)價(jià)值，也沒(méi)有實(shí)踐根據(jù)和可能的。從一種自由主義的理論來(lái)看，從演化經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來(lái)看，制度的發(fā)展和創(chuàng)新必定是在各種制度的競(jìng)爭(zhēng)中生存下來(lái)的，社會(huì)發(fā)展變遷的道路并沒(méi)有預(yù)先的規(guī)定。我們必須對(duì)現(xiàn)當(dāng)代中國(guó)的黨政司法關(guān)系保持一種學(xué)術(shù)的理解；必要時(shí)，甚至應(yīng)當(dāng)給予認(rèn)真的學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)。
五、重構(gòu)中國(guó)司法研究的學(xué)術(shù)框架
一旦理解了政黨在中國(guó)近現(xiàn)代社會(huì)革命中的社會(huì)整合、表達(dá)和建國(guó)和制度創(chuàng)制作用，那么，我們就必須對(duì)西方哪怕是成功的法治和司法經(jīng)驗(yàn)保持一種適度的學(xué)術(shù)警惕。警惕不是敵視，只是不要因?yàn)槲鞣椒ㄖ纬晒?，就把其本?lái)是嵌在西方歷史經(jīng)驗(yàn)中的制度現(xiàn)狀和理論表述抽象出來(lái)，當(dāng)成了天經(jīng)地義，成了標(biāo)準(zhǔn)，也就是成了意識(shí)形態(tài)。一旦中國(guó)的黨政司法關(guān)系不符合這種本質(zhì)上是西方社會(huì)經(jīng)驗(yàn)之概括時(shí)，就自然而然地成了所謂的學(xué)術(shù)批評(píng)的對(duì)象，就成了改革的對(duì)象。這種情況在許多研究中國(guó)的西方學(xué)者中是相當(dāng)普遍的。這并不是他們有意用意識(shí)形態(tài)作為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，他們中有許多人確實(shí)在努力理解中國(guó)，但是西方社會(huì)的經(jīng)驗(yàn)無(wú)形中會(huì)阻礙了他們?cè)O(shè)身處地地理解中國(guó)為什么會(huì)是這樣；阻礙了他們價(jià)值中立的同情理解中國(guó)為什么會(huì)是這種狀況；也阻礙了他們的想象力。他們的生活世界構(gòu)建了他們想象的邊界。
除了西方的社會(huì)環(huán)境和歷史外，影響西方學(xué)者并進(jìn)而影響中國(guó)學(xué)者的還有一系列有關(guān)蘇聯(lián)東歐國(guó)家黨政司法關(guān)系研究的文獻(xiàn)。以西方法治國(guó)家經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)研究蘇聯(lián)東歐國(guó)家，得出的結(jié)論自然是，在共產(chǎn)黨國(guó)家，政黨的主要作用是控制與共產(chǎn)黨或多或少離心離德的官僚體制，這隱含的前提是兩者的相對(duì)分離，兩者的利益沖突，并且是官僚體制在先發(fā)生，共產(chǎn)黨的控制在后發(fā)生。這種假定在當(dāng)年的蘇聯(lián)和東歐國(guó)家是成立的，因此可能是正確的。例如蘇聯(lián)早期和中期的許多紅軍將領(lǐng)，甚至是高級(jí)將領(lǐng)都來(lái)自白軍，包括被錯(cuò)殺的圖哈切夫斯基元帥以及二戰(zhàn)的第一功臣朱可夫元帥；為了保證蘇共的政治領(lǐng)導(dǎo)和控制，因此蘇共派了政治委員來(lái)保證黨的路線(xiàn)的執(zhí)行。在蘇聯(lián)早期許多企業(yè)、政府部門(mén)也都是如此。正是基于蘇聯(lián)東歐國(guó)家的“政先黨后”經(jīng)驗(yàn)，歐美的研究已經(jīng)形成了共產(chǎn)黨國(guó)家黨干擾政的這樣一種模式。但這種模式在現(xiàn)當(dāng)代中國(guó)不完全適用。因?yàn)樵诮F(xiàn)代中國(guó)，無(wú)論是在執(zhí)政之前還是之后，也無(wú)論是國(guó)民黨還是共產(chǎn)黨，都在不同程度上是黨先政后。共產(chǎn)黨則更是如此，共產(chǎn)黨建立在前（1921年），共產(chǎn)黨的軍隊(duì)（1927年）、政權(quán)和司法（1949年）的建立則在后，軍隊(duì)、政權(quán)和司法等國(guó)家機(jī)器都更多是共產(chǎn)黨這個(gè)組織制度的創(chuàng)造。中國(guó)社會(huì)內(nèi)長(zhǎng)期流傳的說(shuō)法，是黨創(chuàng)建了紅軍；是沒(méi)有共產(chǎn)黨，就沒(méi)有新中國(guó)。這些說(shuō)法是真實(shí)的，它有宣傳的因素，卻不是一個(gè)虛構(gòu)。值得注意的是，這不全是我的發(fā)現(xiàn)，中國(guó)共產(chǎn)黨其實(shí)很早就在實(shí)踐上意識(shí)到了中國(guó)與蘇東國(guó)家之間政工干部的差別。1936年，毛澤東就曾政治委員改任軍事指揮員問(wèn)題談到了中蘇之間的差別，即中共的軍事干部、政治干部都是黨培養(yǎng)起來(lái)的，不完全象蘇聯(lián)軍隊(duì)不少軍事干部是從白軍中轉(zhuǎn)過(guò)來(lái)的，政治委員是黨派到軍隊(duì)里監(jiān)督一切的。[52]這種現(xiàn)象在中國(guó)共產(chǎn)黨政權(quán)、軍隊(duì)和司法中都具有相當(dāng)?shù)钠毡樾?。想一想中?guó)軍隊(duì)的將帥，新中國(guó)的外交官和中國(guó)的第一批大型項(xiàng)目的建設(shè)者。
因此，本文并不是針對(duì)阿帕漢等國(guó)外學(xué)者；我在中國(guó)，并且用中文寫(xiě)作，我預(yù)期的最大量的還是中國(guó)讀者，本文的真正意義在于這批讀者。我已經(jīng)論證了，研究當(dāng)代中國(guó)的法律制度一定不可能，也不應(yīng)避開(kāi)而必須首先要理解，中國(guó)近代歷史以及中國(guó)政黨這個(gè)相當(dāng)特別的大背景。所謂不能回避政黨問(wèn)題，至少有幾個(gè)方面的含義。第一，不能不看到中國(guó)共產(chǎn)黨在當(dāng)代中國(guó)法律制度的構(gòu)成中具有的幾乎無(wú)所不在的巨大影響力，這意味著一定要把黨作為中國(guó)當(dāng)代法律制度的一個(gè)構(gòu)成部分來(lái)看；因此，問(wèn)題多多的中國(guó)司法現(xiàn)狀也不是一種理論或觀點(diǎn)錯(cuò)誤導(dǎo)致的變態(tài)，而必須首先視為一種具體的常態(tài)。其次，盡管中國(guó)當(dāng)代司法制度有許多弱點(diǎn)、問(wèn)題甚至錯(cuò)誤，并且都直接間接與中國(guó)共產(chǎn)黨相關(guān)，但絕不能因此就看不到中國(guó)共產(chǎn)黨對(duì)司法制度的貢獻(xiàn)，事實(shí)上，有些缺點(diǎn)和錯(cuò)誤與這些貢獻(xiàn)很難區(qū)分，只是一個(gè)現(xiàn)象的兩個(gè)方面。這兩點(diǎn)，對(duì)于任何真正要研究中國(guó)司法制度的學(xué)者都是不能回避的。
對(duì)于許多中國(guó)當(dāng)代學(xué)者來(lái)說(shuō)，也許是出于對(duì)極左政治的厭惡、敏感和畏懼，出于對(duì)法治的向往，因此在討論中國(guó)司法問(wèn)題之際往往不愿或有意回避討論政黨；但本文也許還揭示了，這種沉默的背后也許還有另一種可能，現(xiàn)有的基本是基于西方經(jīng)驗(yàn)的但被標(biāo)簽為普世的司法制度理論框架裝不下中國(guó)司法制度的歷史和現(xiàn)實(shí)。因此，面對(duì)中國(guó)司法制度存在的諸多與黨政司法關(guān)系相關(guān)的問(wèn)題之際，他們的回應(yīng)方式大致是兩種，一是大量列舉外國(guó)的司法獨(dú)立或司法審查的例子及其輝煌歷史，或是想來(lái)說(shuō)服中國(guó)人民、中國(guó)政府和中國(guó)共產(chǎn)黨，按照西方模式推進(jìn)中國(guó)的司法改革甚至司法革命，或是寄希望不談?wù)撜h，讓政黨的影響力在當(dāng)代中國(guó)司法中逐漸消失。作為推動(dòng)中國(guó)司法改革的策略，這都不是沒(méi)有道理。但是，我認(rèn)為這種策略可能不會(huì)成功，甚至很天真。不可能成功的理由是，既然在中國(guó)黨、政對(duì)司法的影響是歷史構(gòu)成的，已是一個(gè)既成事實(shí)，那么不論你喜歡與否，政黨都是這個(gè)司法制度得以運(yùn)轉(zhuǎn)的一個(gè)重要的構(gòu)成，如果要有效地改革司法，你就必須直面它。
回應(yīng)的另一種方式是反對(duì)，這種情況在當(dāng)下中國(guó)學(xué)者中也相當(dāng)普遍，只是前提仍然是不努力理解這個(gè)制度的發(fā)生和現(xiàn)狀。他們習(xí)慣于簡(jiǎn)單的把現(xiàn)狀視為一個(gè)歷史的錯(cuò)誤，不看或看不到諸多中國(guó)變量，看不到這些變量構(gòu)成中國(guó)當(dāng)代司法的因果關(guān)系。他們堅(jiān)持一種傳統(tǒng)的唯心主義歷史觀，而不能從一種譜系學(xué)的觀點(diǎn)或歷史唯物主義的觀點(diǎn)來(lái)理解制度的歷史，因此他們看不到哪怕當(dāng)初曾經(jīng)是司法中異己的力量，如今也已經(jīng)被整合了。他們沉湎于想象中的純真的司法誕生的那一輝煌時(shí)刻，以及那之后永遠(yuǎn)的天真無(wú)瑕和純凈。這種希望對(duì)于司法改革信念之確立以及司法改革的勇氣都非常重要，但對(duì)于改革的成功毫無(wú)裨益。
上述兩種態(tài)度，無(wú)論如何，問(wèn)題都在于他們不愿意或者沒(méi)有能力在因果關(guān)系的層面上直面歷史。昨天的正當(dāng)性和合理性并不意味著今天的正當(dāng)性和合理性；這是毫無(wú)疑問(wèn)的。今天，隨著中國(guó)的改革和發(fā)展，黨政司法關(guān)系一定需要調(diào)整改革。改革的出路，無(wú)論是1980年代中期提出的黨政分開(kāi)，還是今天的以擴(kuò)大政黨的包容代表性為特點(diǎn)“三個(gè)代表”，或是其他，都需要法律人的仔細(xì)、精細(xì)的并且是長(zhǎng)期的工作。但是，歷史的棘輪效應(yīng)使得我們不可能從頭開(kāi)始。因此，如果不能夠客觀地看待中國(guó)司法的昨天，也因此很難合乎情理地理解中國(guó)司法的今天以及成功地展望中國(guó)司法的明天。昨天，作為今天制度中一個(gè)變量，一定會(huì)影響明天。而且，無(wú)論如何，在現(xiàn)代國(guó)家，政黨都一定會(huì)影響司法，政黨政治是現(xiàn)代司法制度構(gòu)成和運(yùn)作的不可避免的因素。因此，中國(guó)共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨，一個(gè)在某種程度上仍然肩負(fù)改造中國(guó)建設(shè)中國(guó)的歷史使命的政黨，一個(gè)在當(dāng)代中國(guó)無(wú)所不在的政治力量，哪怕你反對(duì)它，也無(wú)法否認(rèn)它；即使有一天它不再是執(zhí)政黨，它存在，就仍然會(huì)以某種方式對(duì)司法有影響?？傊?，我們都必須客觀地而不是概念性地了解中國(guó)司法中的政黨，不僅為了中國(guó)的法律學(xué)術(shù)，也為了中國(guó)的法律實(shí)踐。
