三、堅(jiān)持“五聽”、限制刑訊的司法程序

中國(guó)古代司法很早就擺脫了蒙昧與宗教控制的狀態(tài)，直接關(guān)注“人”本身。人既然為萬物之靈，自然有 理性，有情感，中國(guó)古代的司法活動(dòng)就是遵循人的固有情感特點(diǎn)而展開的，這明顯體現(xiàn)在司法過程中的各個(gè)階段。

西周時(shí)期的司法開始摒棄商朝采用的神判方法，形成了“五聽”的審判方法。《周禮》記載 ：“以五聲聽 獄訟、求民情”。所謂五聽“一曰辭聽，二曰色聽，三曰氣聽，四曰耳聽，五曰目聽”。 [27] 對(duì)此，東漢的鄭玄注釋 如下：“觀其出言，不直則煩;觀其顏色，不直則赧然;觀其氣色，不直則喘;觀其聽聆，不直則惑;觀其眸子 視，不直則毦”。 [28] “五聽”是在總結(jié)大量司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與研究犯罪者心理變化的基礎(chǔ)上所形成的司法心理 學(xué)，或稱司法的心理觀察，這說明司法者在一定程度上擺脫了主觀擅斷。根據(jù)犯罪心理學(xué)，犯罪者在犯罪 前的心理活動(dòng)，常常是形成犯罪行為的內(nèi)在動(dòng)因，沒有犯罪者的心理活動(dòng)而發(fā)生的犯罪行為是少有的。因 此通過觀察與研究犯罪者的心理活動(dòng)，進(jìn)而判斷其行為是否屬于犯罪具有一定的科學(xué)根據(jù)。在物證技術(shù) 等科學(xué)不發(fā)達(dá)的中國(guó)古代，司法官逐漸以人的心理狀況為觀察對(duì)象，借以發(fā)掘案情事實(shí)的真相，而不簡(jiǎn)單 地一味訴諸占卜或神判，這種遠(yuǎn)神近人的做法為中國(guó)古代的司法烙上了人文精神的最初印記?，F(xiàn)代司法 中所應(yīng)用的測(cè)謊儀器，也不外乎是用現(xiàn)代的科學(xué)儀器偵測(cè)犯罪者的心理反應(yīng)。由此可見，以“五聽”審理案 件的方法是中國(guó)古代司法人文精神的一個(gè)具體表現(xiàn)，其影響甚為深遠(yuǎn)，后世論者頗多。

西晉的張斐在《注律表》中從心理學(xué)的角度論證說：“夫刑者，司理之官;理者，心神之使，心感則情動(dòng)于 中而形于言，暢于四肢，發(fā)于事業(yè)(指行為)。是故奸人愧而面赤，內(nèi)怖而色奪。論罪者務(wù)本其心，審其情， 精其事，近取諸身，遠(yuǎn)取其物，然后乃可以正刑。仰手似乞，俯手似奪，捧手似謝，擬手?jǐn)M訴，拱臂似自首，攘 臂似格斗，矜莊似威，怡悅似福，喜怒憂歡，貌在聲色。奸真猛弱，侯在視息”。 [29] 此論是對(duì)《周禮》“五聽”的 進(jìn)一步詮釋，說明了“五聽”的心理學(xué)依據(jù)，對(duì)此我們不能簡(jiǎn)單地以唯心主義而否定其價(jià)值。 北魏的李惠每次斷案必“察獄以情，審之五聽”。 [30] 另據(jù)北魏《獄官令》記載：“諸察獄，先備五聽之理，盡 求情之意”。 [31] 唐時(shí)《唐六典》引《唐令》規(guī)定：“凡察獄之官，先備五聽，又稽諸證信，有可徵焉而不肯首實(shí)者， 然后拷掠，二十日一訊之”。 [32] 宋朝的鄭克在《折獄龜鑒》中結(jié)合審判實(shí)踐對(duì)“五聽”作了進(jìn)一步的闡明。“夫察奸者，或?qū)Ｒ云渖?之，或兼以其言察之。其色非常，其言有異，必奸詐也，但不可以逆疑之耳。見其有異，見其非常，然后案 之，未有不得其情也”。 [33] “奸人之匿情而作偽者，或聽其聲而知之，或視其色而知之，或詰其辭而知之，或訊 其事而知之。” [34]

由此可見，“五聽”是中國(guó)古代司法過程的基本環(huán)節(jié)，歷朝相關(guān)史例非常之多。當(dāng)代學(xué)者曾一度視“五 聽”為唯心主義而對(duì)其持否定態(tài)度，忽視了它在司法實(shí)踐中的重要價(jià)值?，F(xiàn)代心理學(xué)創(chuàng)始人之一奧地利精 神病學(xué)家阿德勒曾經(jīng)提出：“按照個(gè)體心理學(xué)的理解，個(gè)體的行為是由個(gè)體的整體人格發(fā)動(dòng)和指引的，因 此，個(gè)體心理學(xué)關(guān)于人的行為的所有陳述都精確地體現(xiàn)了這些行為之間的相互關(guān)系，個(gè)體的行為反映了個(gè) 體的心理活動(dòng)”。 [35] 由于人的心理活動(dòng)和人的行為有著必然的內(nèi)在聯(lián)系，因此考察其行為自然離不開探求 其心理活動(dòng)。中國(guó)早在公元前 11 世紀(jì)左右便提出“五聽”的審訊方法，無疑是中華司法文明先進(jìn)性和具有 人文精神的一個(gè)重要例證。 以“五聽”審理案件雖有其可取之處，但僅憑此還不足以剖析案情，達(dá)到司法公平公正的要求，更重要 的還在于證據(jù)是否充分和用法是否得當(dāng)。簡(jiǎn)單地憑察言觀色斷案有時(shí)也會(huì)造成司法官的主觀臆斷。中國(guó) 古代經(jīng)過漫長(zhǎng)的司法歷程，最終形成了一套較為完整的證據(jù)制度，對(duì)于證據(jù)的收集、采擇、辨析、運(yùn)用都作 了較為詳盡的規(guī)定。詳細(xì)闡述中國(guó)古代證據(jù)制度的發(fā)展沿革與具體內(nèi)容不是本文的任務(wù)，下面結(jié)合本文 主題就司法審理中對(duì)通過刑訊獲取證據(jù)的限制與規(guī)范作一概要的闡述。

雖然中國(guó)古代司法在審理中通過刑訊獲取證據(jù)的做法為法律所認(rèn)可和實(shí)踐所沿用，但理論與實(shí)踐一 直對(duì)刑訊持非常謹(jǐn)慎的態(tài)度?！对茐?mèng)秦簡(jiǎn)·封診式·治獄》規(guī)定：“治獄，能以書從跡其言，毋笞掠而得人情 為上;笞掠為下;有恐為敗”。西漢的路溫舒曾向漢宣帝上書痛陳刑訊逼供與誘供的危害：“夫人情安則樂 生，痛則思死。棰楚之下，何求而不得?故囚人不勝痛，則飾辭以視之;吏治者利其然，則指道以明之;上奏 畏卻，則鍛煉而周內(nèi)之。蓋奏當(dāng)之成，雖咎繇聽之，猶以為死有余辜。何則?成煉者眾，文致之罪明也。是 以獄吏專為深刻，殘賊而亡極，偷為一切，不顧國(guó)患，此世之大賊也”。 [36] 對(duì)通過刑訊獲取證據(jù)的做法表示懷疑乃至反對(duì)的人在中國(guó)古代并不罕見，這是因?yàn)?ldquo;重械之下，危墮之上，無人不服，誣枉者多”。 [37] 有鑒于刑訊可能導(dǎo)致的消極后果，中國(guó)古代很多朝代的律法對(duì)刑訊進(jìn)行了限制與規(guī)范?！短坡墒枳h· 斷獄》規(guī)定：“諸應(yīng)訊囚者，必先以情，審察辭理，反覆參驗(yàn);猶未能決，事須訊問者，立案同判，然后拷訊。違 者，杖六十……諸拷囚不得過三度，數(shù)總不得過二百，杖罪以下不得過所犯之?dāng)?shù)?？綕M不承，取保放之。若 拷過三度及杖外以他法拷掠者，杖一百;杖數(shù)過者，反坐所剩;以故致死者，徒二年……諸應(yīng)議、請(qǐng)、減、年七 十以上，十五以下，及廢疾者，并不合考訊，皆據(jù)眾證定罪，違者以故失論”。宋朝除了基本法典《宋刑統(tǒng)》繼 承唐律的相關(guān)規(guī)定外，還曾下詔禁止刑訊。宋太宗趙光義于太平興國(guó)六年(公元 981 年)下詔：“自今系囚 如證左明白而捍拒不伏合訊掠者，集官屬同訊問之，勿令胥吏拷次”。 [38]

四、矜恤老幼婦殘，愛惜民命的司法原則

《禮記·曲禮上》記載：“八十、九十曰耄，七年曰悼。悼與耄，雖有罪，不加刑焉。”也就是說， 80 歲以上 的老人和 7 歲以下的兒童犯罪，不承擔(dān)刑事責(zé)任。《周禮·秋官》中也有“三赦之法”的規(guī)定：“壹赦曰幼弱， 再赦曰老旄，三赦曰蠢愚”。根據(jù)這一規(guī)定，兒童、老人與癡呆之人犯罪，只要不是親手故意殺人，均可赦免 其罪責(zé)。這種根據(jù)法律主體的行為能力來確定其法律責(zé)任的做法具有科學(xué)的一面，體現(xiàn)了西周“明德慎 罰”的法律思想。同時(shí)也是由于這些人對(duì)社會(huì)的危害性較小，減免其法律責(zé)任既可標(biāo)榜統(tǒng)治者的仁政，又 不至于危及統(tǒng)治秩序。

矜恤老幼婦殘的司法原則經(jīng)由漢朝以來的繼承與發(fā)展，到唐朝已經(jīng)定型。《唐律疏議·名例》規(guī)定： “諸年七十以上、十五以下及廢疾，犯流罪以下，收贖。(犯加役流、反逆緣坐流、會(huì)赦猶流者，不用此律;至 配所，免居作。)八十以上、十歲以下及篤疾，犯反、逆、殺人應(yīng)死者，上請(qǐng);盜及傷人者，亦收贖”?！短坡墒枳h ·斷獄》規(guī)定：“諸婦人犯死罪，懷孕，當(dāng)決者，聽產(chǎn)后一百日乃行刑。若未產(chǎn)而決者，徒二年;產(chǎn)訖，限未滿 而決者，徒一年。失者，各減二等。其過限不決者，依奏報(bào)不決法……諸婦人懷孕，犯罪應(yīng)拷及決杖笞，若 未產(chǎn)而拷、決者，杖一百;傷重者，依前人不合捶拷法;產(chǎn)后未滿百日而拷?jīng)Q者，減一等。失者，各減二等”。

由于死者不可復(fù)生，因而人命關(guān)天是中國(guó)古代司法秉持的信念。為避免枉殺錯(cuò)殺，中國(guó)古代司法自唐 朝以來對(duì)命案重囚逐步形成了一套嚴(yán)格的審判、復(fù)核、監(jiān)督和執(zhí)行程序。 唐太宗從歷史經(jīng)驗(yàn)中得出結(jié)論：“古來帝王以仁義為治者，國(guó)祚延長(zhǎng);任法御人者，雖救一時(shí)，敗亡亦 促”。 [39] 在仁義治天下的方略指導(dǎo)下，唐初統(tǒng)治者比較注意恤刑慎殺。《貞觀律》與隋朝的《開皇律》相比，死 罪減少 92 條，改流罪為徒罪 71 條，并刪去“兄弟連坐俱死”之法。貞觀元年(公元 627 年)，唐太宗還首創(chuàng) “九卿議刑”的司法制度：“自今以后，大辟罪皆令中書門下四品以上及尚書九卿議之”。 [40] 唐朝創(chuàng)立的由多 部門官員會(huì)審命案重囚的制度至明朝進(jìn)一步發(fā)展成朝審。朝審的對(duì)象是死刑監(jiān)候案件。“原問衙門監(jiān)候， 照例具奏，將犯人引赴承天門外，會(huì)同多官審錄。其審錄之時(shí)，原問、原審并接管官員，仍帶原卷聽審。情 真無詞者，復(fù)奏處決;如遇囚番異稱冤有詞，各官仍親一一照卷陳其始末來歷并原先審過緣由，聽從多官參 詳;果有可矜、可疑或應(yīng)合再與勘問，通行備由，奏請(qǐng)定奪。” [41] 對(duì)犯人的處理分為“情真”、“緩決”、“可矜”、 “可疑”四種類型，除“情真”即情況屬實(shí)須執(zhí)行死刑而外，其他三種一般都可免除死刑。清朝在明朝朝審制 度的基礎(chǔ)上發(fā)展為較為完備的秋審制度，由中央各部院長(zhǎng)官會(huì)同復(fù)審各省上報(bào)的絞、斬監(jiān)候案件的審判制 度，因在每年秋季農(nóng)歷八月中下旬舉行而得名，成為一種有特色的死刑緩刑復(fù)核制度。

由皇帝或上級(jí)司法監(jiān)察機(jī)關(guān)或?qū)２罟倮魧?duì)在押犯進(jìn)行審錄以及監(jiān)督檢查獄政管理的一種制度即錄囚 創(chuàng)立于西漢。漢武帝時(shí)規(guī)定，州刺史每年八月“巡行新部郡國(guó)，錄囚徒”。 [42] 漢代的錄囚制度和監(jiān)察制度結(jié) 合在一起，在一定程度上起到了改善獄政，糾正錯(cuò)案，監(jiān)督司法活動(dòng)的效果，為后世所沿用。唐太宗李世民 “親錄囚徒，閔死罪者三百九十人，縱之還家，期以明年秋即刑。及期，囚皆詣朝堂，無后者。太宗嘉其誠(chéng) 信，悉原之”。 [43] 明代繼續(xù)沿用漢唐以來錄囚的做法，并在制度上有所創(chuàng)新。明代的錄囚主要體現(xiàn)在每 5 年 舉行一次的大審上。“成化十七年( 1481 年)，命司禮太監(jiān)一員會(huì)同三法司堂上官，于大理寺審錄，謂之大 審。南京則命內(nèi)守備行之。自此定例，每五年輒大審。” 瑒瑤 大審是由皇帝派員復(fù)審錄囚以示恤刑的刑事審

判制度，罪囚往往能夠有機(jī)會(huì)在大審辯明冤枉或獲得減免刑罰。“嘉靖十年八月奏準(zhǔn)：兩京法司，凡遇每年 熱審并五年審錄之期，一應(yīng)雜犯死罪準(zhǔn)徒五年者，一體減去一年。” [44] 隋朝的司法制度在死刑的執(zhí)行上規(guī)定了三復(fù)奏制度：“死罪者三奏而后決”。 [45] 唐朝以來死刑復(fù)奏制度 更加嚴(yán)格與完善。貞觀初年，唐太宗以人命關(guān)天、死者不可復(fù)生為由，曾一度改京城死刑三復(fù)奏為五復(fù)奏， 即決前一日二復(fù)奏，次日又三復(fù)奏;各州的死刑案件仍三復(fù)奏。但犯惡逆以上罪及部曲、奴婢犯殺主罪的， 一復(fù)奏即可，到制定《唐律疏議》時(shí)，又法定為三復(fù)奏。根據(jù)《唐律疏議·斷獄》的規(guī)定：“死罪囚，謂奏畫已 訖，應(yīng)行刑者，皆三復(fù)奏訖，然始下決”，如果“不待復(fù)奏報(bào)下而決者，流二千里”。即使復(fù)奏訖，執(zhí)行死刑的 命令亦已下達(dá)，仍須“聽三日乃行刑，若限未滿而行刑者，徒一年;過限，違一日杖一百，二日加一等”。 [46] 隋 唐法律創(chuàng)立的死刑復(fù)奏制度反映了統(tǒng)治者愛惜民命、謹(jǐn)慎對(duì)待死刑的司法觀念，為后世律法所沿襲。