2.壓制—緩和型行政模式的形成原因

在保留壓制的前提下適度緩和對個人的壓制，使其在內(nèi)部生成社會發(fā)展的力量，與改革開放的政策目標(biāo)是一致的。壓制—緩和型行政模式的形成原因大致有：(1)個人因經(jīng)濟上減少對單位、土地的依賴而逐漸成為獨立的經(jīng)濟主體，使個人在國家面前不再那么恭順了;個人離開了單位、土地，有時經(jīng)濟生活條件獲得了很大的改變。對于不“聽話”的個人，盡管國家可以采用專斷—壓制的方式使其就范，但由于可能招來更大規(guī)模的社會反彈，國家也隨之改變了治理策略。[13](2)對外開放之后西方法治思想的影響加重，促使國家反思原有的專斷—壓制型行政模式的局限性、滯后性。1986年修改的《治安管理處罰條例》允許受處罰人向法院提起治安行政訴訟，可以看作是這種反思的結(jié)果之一。(3)國家逐漸意識到取得民眾的支持是國家長治久安的重要保證，于是通過擴大個人自由的空間來換取民眾的支持，由此在國家與個人之間達成了一種默契。比如允許農(nóng)民自由流動進城打工，以換取農(nóng)民支持國家的各種農(nóng)村改革政策。當(dāng)然，在這個時期行政模式中的“緩和”既是一個漸增過程，也是一個“緩和”與“反緩和”并存的過程。

在這個時期之初發(fā)生的如下幾個事實，對于我們解釋壓制—緩和型行政模式有著重要意義：(1) 1978年2月北京大學(xué)、吉林大學(xué)及1979年9月華東政法學(xué)院(現(xiàn)改為華東政法大學(xué))等政法院校開始恢復(fù)招生，為法制重建提供了急需的法律人材。1979年北京大學(xué)法律系龔祥瑞教授在“外國憲法”課程時開始講授一部分外國行政法的內(nèi)容。1980年，龔祥瑞在北京大學(xué)開設(shè)單獨的“外國行政法”課程。[14]1982年6月北京政法學(xué)院國家法教研室楊達等學(xué)者編寫了校內(nèi)用書《行政法概要》，開設(shè)了行政法課程。這標(biāo)志著有關(guān)行政管理的法律逐漸從行政學(xué)、管理學(xué)、政治學(xué)等學(xué)科中分離出來，成為一個獨立的部門法—行政法，即“一切行政管理法規(guī)的總稱”[15](2)1980年“兩法”(即《刑法》和《刑事訴訟法》)實施之后公檢法機關(guān)“依法辦案”的實踐，對行政也要依法觀念的確立產(chǎn)生了深刻的影響。1981年1月27日《光明日報》發(fā)表的題目為“學(xué)會使用法律武器維護社會安定團結(jié)”的評論員文章指出，“過去長期以來我們比較習(xí)慣于用搞政治運動的辦法對反黨反社會主義的勢力和各種刑事犯罪分子進行政治斗爭。……我們應(yīng)該并且可以學(xué)會采用法律武器(包括罰款、重稅一類的經(jīng)濟武器)與反黨反社會主義的勢力和各種刑事犯罪分子作斗爭”。雖然法律被當(dāng)作一種與“反黨反社會主義的勢力和各種刑事犯罪分子”作斗爭的武器，但我們已經(jīng)意識到了應(yīng)該放棄專斷—壓制的“政治運動”。(3) 1982年憲法公布之后在全國范圍內(nèi)開展的“宣傳新憲法”運動中，“加強社會主義法制”作為一個政治口號被提了出來。雖然它是一個政治口號，但在當(dāng)時特定的場景中它對于法制建設(shè)的積極影響是十分顯著的。

改革開放之初，國家鼓勵經(jīng)濟發(fā)展原本是為了扭轉(zhuǎn)“正在走向崩潰的國民經(jīng)濟”，但這個政策產(chǎn)生了另外的一個效果：一部分人首現(xiàn)富裕起來。而逐漸脫貧致富的個人對自己日漸增多的財富是否安全開始擔(dān)擾，害怕自己的財富有朝一日因國家政策的改變而喪失。而這種對財富安全的擔(dān)憂則轉(zhuǎn)化為一種政治上的訴求，即要求國家通過立法加以保護。[16]國家此時也弄清楚了“國富”與“民強”的關(guān)系，于是因勢利導(dǎo)從政治上、經(jīng)濟上甚至道義上全方位支持個人通過合法手段致富，“萬元戶”成為當(dāng)時一個十分光榮的稱號，并承認利益多元化的訴求。這種對個人的經(jīng)濟、政治權(quán)益的肯定，確保國家獲得了政治統(tǒng)治的合法性，而這種合法性支持也成為國家繼續(xù)保持適度壓制的正當(dāng)理由。這種處理經(jīng)濟與政治的關(guān)系方式，構(gòu)成了上個世紀80年代國家出臺各種法律與政策的背景底色：承認個人合法致富和社會利益多元化的合法性，必然導(dǎo)致行政在壓制中適度增加緩和的策略。

3.壓制—緩和型與治理

在壓制—緩和型行政模式中，原先以政策、運動為基本特征的政治統(tǒng)治逐漸讓位于規(guī)則、程序為基本內(nèi)容的法律治理。本質(zhì)上，它可以被看作是國家政治統(tǒng)治技術(shù)的一種策略性轉(zhuǎn)換。1985年開始的“全民普法”運動使法律在普通民眾的心目中占據(jù)了重要位置，它為這種“策略性轉(zhuǎn)換”提供了社會基礎(chǔ)，或者說是國家作出了一種回應(yīng)。[17]在專斷—壓制型行政模式中，“全民動員”作為一種貫徹政治任務(wù)、實現(xiàn)政治目標(biāo)的常規(guī)手段被頻頻使用。自1980年公開審判林彪、江青反革命集團起，將政治問題“通過法律治理”作為政治統(tǒng)治的基本方式，在國家領(lǐng)導(dǎo)層內(nèi)部逐漸形成了一些共識。總之，以暴力革命獲得的統(tǒng)治合法性逐漸弱化的背景下，能否盡快完成政治統(tǒng)治合法性的轉(zhuǎn)接，是事關(guān)執(zhí)政者能否繼續(xù)執(zhí)政的重大問題。實際上，“依法執(zhí)政”理念的提出，也基本契合了當(dāng)時的政治背景與政治共識。

在壓制—緩和型行政模式中，“依法行政”的理念也逐漸獲得認同，這種認同最初可能源于平反那些在歷次政治運動中制造的冤假錯案的過程中。盡管平反冤假錯案是由黨委下發(fā)糾錯的“紅頭文件”，并由黨委審查并決定個案是否給予平反，有的個案處理還是法院以裁判方式對外公布結(jié)果，但法律無論是作為一種規(guī)則還是觀念，已經(jīng)開始進入人們的日常生活，并逐漸成為人們評價他人行為是否合法、正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)之一。1986年修改的《治安管理處罰條例》允許受處罰人不服處罰時對公安機關(guān)提起治安行政訴訟，給個人提供了一個可以利用法律維護自己權(quán)利的途徑—這可以看作是國家與個人之間的一種緩和機制。當(dāng)然，從后來若干年的行政訴訟實際情況看，雖然國家公開鼓勵個人在法庭上挑戰(zhàn)公安機關(guān)行使治安處罰權(quán)的合法性，但絕非無條件的支持和贊同，底線就個人不得“挑戰(zhàn)”公安機關(guān)治安管理的“實效性”。結(jié)果是，盡管國家倡導(dǎo)“公正”、“公平”和“公開”的司法理念，但民眾還是不把法院作為維護自由和權(quán)利的首選方案，而經(jīng)常是將自己的訴求提到他所指向責(zé)任者的上級機關(guān)(包括黨的機構(gòu))。這種情況導(dǎo)致法律在民眾心目中成為一種異己力量，對行政所謂的“依法”也常常產(chǎn)生一種深深的懷疑和不安。

如果把視角轉(zhuǎn)向司法機關(guān)，我們對壓制—緩和型行政模式的認識可能會更加全面、深刻。盡管憲法規(guī)定了所謂“人民法院獨立行使審判權(quán)”，[18]但從實踐來看，獨立審判在這種行政模式中也幾乎沒有存在的空間，更不用說在專斷—壓制型行政模式之下。司法機關(guān)在當(dāng)時特定的政治條件中已經(jīng)形成的一個基本共識，它需要配合行政共同實現(xiàn)國家所確定的階段性發(fā)展政治、經(jīng)濟和文化任務(wù)，而不是去扮演行政是否依法的監(jiān)督者。另外，司法機關(guān)也意識到，在以行政為中心的現(xiàn)代社會中，司法機關(guān)的非訴訟事務(wù)是不能離開行政而獲得解決的，如辦公樓的建設(shè)、辦公經(jīng)費乃至工作人員的居住條件、子女的讀書等。所以，司法沒有也不需要實現(xiàn)“獨立”，因為獨立的司法結(jié)果可能反倒“一事無成”，而司法與行政的相互配合才是“雙贏”的唯一之路。在行政與司法的關(guān)系中，沒有行政的配合，司法判決有時難以執(zhí)行，而司法又不可能對行政不執(zhí)行法院判決的行為“定罪量刑”。由此可見，“獨立行使審判權(quán)”在我們的法律語境中，并不是西方國家在憲政分權(quán)框架中的一種國家職能的獨立，而是“黨的領(lǐng)導(dǎo)”之下國家機關(guān)之間的簡單分工而已。

(三)緩和—參與型(1990-)

1990年《行政訴訟法》的實施，在行政法上全面改寫了個人與國家之間的關(guān)系。以國家權(quán)力壓制個人自由的行政模式中，“壓制”要素漸漸淡出，行政開始通過吸收公眾參與行政過程來獲得行政權(quán)的正當(dāng)性、合法性。由此，一種新的行政模式即所謂緩和—參與型行政模式漸次形成。

1.緩和—參與型的基本特征

在緩和—參與型行政模式中，壓制從前臺退到了幕后，它的位置被參與所代替—盡管有時它還會走到前臺來。如2000年以來的城市房屋拆遷和農(nóng)村的土地征收過程中，行政中的“壓制”十分顯眼，在一些個案中引發(fā)了個人劇烈的反抗。這種行政模式的基本特征是：(1)個人與行政的關(guān)系從對立漸漸轉(zhuǎn)向合作，雙方開始意識到合作可以使得自己利益的最大化—盡管我們不承認行政有獨立于人民的利益追求。這種合作意味著行政必須開放它的過程，讓公眾參與其中并表達自己的意見，從而提升行政決定為公眾的可接受性。為此，在政治上必須認可并寬容地對待個人的言論自由，并在法律框架內(nèi)而不是意識形態(tài)中解決因言論自由所引起的爭議。(2)法律在形式上獲得了應(yīng)有的地位，行政也完成了從“依政策辦事”到“依法行政”的戰(zhàn)略性轉(zhuǎn)變，“依法行政”構(gòu)成了緩和—參與型行政模式的核心內(nèi)容。[19]但是，依法行政中的“法”仍然具有十分濃重的“工具”色彩，約束行政權(quán)的功能有但并不彰顯。[20](3)個人在行政中的地位從原來的作為行政權(quán)支配的客體轉(zhuǎn)變?yōu)榭梢哉局c行政對話的主體，2004年人憲的“國家尊重和保障人權(quán)”成為這種行政模式的終極目標(biāo)。緩和—參與型行政模式是一種正在形成的行政模式，上述基本特征有的正處于演變過程中，但它發(fā)展的基本方向是不會有多大偏差的。

緩和—參與型行政模式正處于成形的過程中，在這個過程中若出現(xiàn)某種“倒退”現(xiàn)象也不必驚詫，畢竟行政還是更習(xí)慣于壓制而不是開放“辦公室”讓公眾來參與行政的過程。在個案中，公眾參與的訴求往往被國家視為行政效率的障礙，因此，通過封閉程序?qū)⒐姷脑V求排除在行政過程之外的事件并不鮮見。為了減少公眾訴求對行政的壓力，國家仍然將嚴格限制“結(jié)社”—盡管它是憲法規(guī)定的個人自由之一，否則行政會在行政過程中遇到許多難以消解的“麻煩”。在無“結(jié)社”情形下即使有公眾參與的訴求，那也不過是孤單和乏力的“個體行動”，難以產(chǎn)生“群體維權(quán)”的顯著效果。我們沒有歷史傳統(tǒng)與合法的空間允許與國家對立的社會力量生成。城市自治、商人造反與教會抗衡(所有國王在教會面前，他僅是一個教徒)的西方學(xué)術(shù)概念，在我國沒有參照意義，也沒有解釋力。民營企業(yè)、知識分子、行業(yè)協(xié)會等都是在國家的庇護下成長起來的，是國家的“同盟軍”，難以真正成為普通公眾的代言人。這些非國家的力量在政治光譜的照亮下，已經(jīng)找到了自己應(yīng)有的位置，能夠自覺地在國家各種政治動員中各就各位。在欠缺結(jié)社自由傳統(tǒng)的社會中，選擇幾個人—暫且不追問選擇標(biāo)準(zhǔn)、程序的合法性—到場發(fā)表若干意見，對于行政權(quán)力運作究竟能夠發(fā)揮多大的牽制作用，根據(jù)歷史的經(jīng)驗我們不能高估。雖然婦聯(lián)、共青團、工會等是特定公眾群體的組織，可以反映部分公眾的訴求，但是，這些“伴生”于行政體制的組織體本質(zhì)上屬于官僚體系的一部分，在多大程序上能夠代表公眾訴求則值得反思。

2.緩和—參與型的形成原因

“壓制”的淡出，是因為它多少有點不合世界潮流，有許多以“壓制”來達到維護社會穩(wěn)定目的的“敗例”作為前車之鑒，足以使國家作出深刻的反思。緩和—參與型行政模式的形成原因有：(1)公法上從國外導(dǎo)入的“控權(quán)”理論，促使“行政管理法”轉(zhuǎn)向“管理行政法”。上個世紀90年代之后，西方公法中的“控權(quán)論”對我國公法學(xué)的影響不斷加強，“行政法是控制行政權(quán)的法”之命題成為行政法學(xué)界具有重大影響力的理論之一。1996年《行政處罰法》首次確立的“聽證”程序，成為壓制—緩和型行政模式開始質(zhì)變的一種內(nèi)在動力：個人開始可以站起來和國家說話了。這種質(zhì)變的方向是緩和—參與型行政，尤其是21世紀以來，這種質(zhì)變的方向更加明顯，進程也在不斷地提速。(2)“中國領(lǐng)導(dǎo)人現(xiàn)在看到了社會的日益活躍和分化。他們的基本應(yīng)對措施是對黨的結(jié)構(gòu)和政治程序做出調(diào)整，以理解社會和經(jīng)濟需求，并對它們做出有效的反應(yīng)。”[21]2004年執(zhí)政黨的執(zhí)政理念發(fā)生了重大更新，“以人為本，全面協(xié)調(diào)可持續(xù)的科學(xué)發(fā)展觀”與憲法修正案中的“國家尊重和保障人權(quán)”共同塑成一個全新的國家任務(wù)與目標(biāo)。這一年國務(wù)院發(fā)布《全面推進依法行政實施綱要》以及2008年《關(guān)于加強市縣政府依法行政的決定》和2010年《關(guān)于加強法治政府建設(shè)的意見》等規(guī)范性文件，對依法行政提出了全面的要求。在上述因素的共同作用下，行政模式也隨之作出了相應(yīng)的轉(zhuǎn)換。(3)公眾通過網(wǎng)絡(luò)有序參與行政過程，已經(jīng)成為參與行政的一個重要途徑?；ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)達對于“緩和—參與型行政”的形成具有強烈的促進功能。國家政治的逐漸開明使得言論自由環(huán)境更為寬松，而互聯(lián)網(wǎng)的廣泛普及，導(dǎo)致國家對言論自由的傳統(tǒng)控制手段難以應(yīng)對。當(dāng)采用緩和的引導(dǎo)性控制的實際效果優(yōu)于壓制時，國家十分明智地轉(zhuǎn)換了行政模式。在專斷—壓制行政型模式中，批評政府是不允許的，為了實現(xiàn)輿論一律的目的，國家壟斷了新聞與出版業(yè)，并設(shè)置了嚴格的許可制度。但是，在緩和—參與型行政模式下，作為參與前提的言論自由獲得了相對寬松的空間，而互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展與普及進一步拓展了這個自由空間。

進而言之，隨著國家逐漸失去了壟斷全部信息的有效手段，個人有信息執(zhí)握在手，他就敢于跑到行政機關(guān)的辦公室里拍桌子，就敢于公然抵抗行政機關(guān)發(fā)出的某些稅費催交的通告，就敢于將行政機關(guān)告上法庭。面對“理直氣壯”的個人，行政如仍訴諸專斷、壓制，結(jié)果可能招致無窮無盡的“麻煩”，如上訪等。所以，國家開始懂得與個人搞好關(guān)系的重要性。例如，在征地過程中聽取農(nóng)民的意見、公布相關(guān)信息等。隨著行政職能的進一步擴大，知識通過互聯(lián)網(wǎng)等高科技手段的廣泛傳播，經(jīng)濟發(fā)展引起的人口流動以及中、高等教育的發(fā)展等產(chǎn)生的新問題，都可能會使政府感到力不從心、疲于奔命，而對于政府公布的各種政策措施，民眾從以前的相信、盲從開始轉(zhuǎn)為質(zhì)疑、抗議甚至抵制。如果說專斷—壓制行政的治理模式已經(jīng)不合時宜，那么在緩和壓制的同時，引導(dǎo)民眾介入行政過程的參與型行政，對于國家來說可能是一種較優(yōu)的策略性選擇。

3.緩和—參與型與治理

由于放棄了“壓制”，允許公眾參與到行政過程中，對行政說三道四，這使得行政有時因存在一個“對立面”而難以應(yīng)對、處置治理過程中現(xiàn)實問題。緩和—參與型的行政治理有時需要支付更高的行政成本，但未必能夠解決全部問題。因此，在行政過程中，當(dāng)參與不能被行政用來有效地解決問題時，行政極可能會走向以目的為導(dǎo)向的機會主義。誠然，通過公眾參與過程行政可以化解某些社會壓力，或者將部分社會壓力轉(zhuǎn)移到公眾身上，與行政共同分擔(dān)。但是，面向現(xiàn)實問題而開放行政過程，允許公眾參與其中，如行政又不能在法律規(guī)則框架內(nèi)行事，這種非法律規(guī)則化的治理偏向，我們必須加以警惕。

在緩和—參與型行政模式中，由于法律獲得了它應(yīng)有的地位，依法行政成為題中應(yīng)有之義。但是，地方政府尤其是市、縣政府依法行政依然困境重重。[22]地方政府之所以不依法行政，依照張五常先生的觀點，地方政府本質(zhì)上是一級的商業(yè)機構(gòu)，在同級政府之間具有競爭關(guān)系。[23]因利益驅(qū)動下它們具有了天然的違法本質(zhì)，唯有這樣它們才能使得自己的利益最大化;而“盈利”(GDP)作為一種業(yè)績又與地方黨政領(lǐng)導(dǎo)的仕途緊密相聯(lián)。另外，在穩(wěn)定壓倒一切的政治要求下，地方政府必須作出積極回應(yīng)。當(dāng)然，穩(wěn)定社會秩序本身并沒有錯，問題是如何選擇合法、正當(dāng)?shù)姆€(wěn)定方法與手段。比如信訪制度中“禁止越級上訪”的規(guī)定，從根本上違反了“自己不能做自己案件的法官”的程序性規(guī)則，它會沉淀社會矛盾，而不能有效地化解社會矛盾?？傊?，信訪這種“創(chuàng)口貼”式的治療方式，未能從根本上止住傷口出血，反而重創(chuàng)了法律在緩和—參與型行政模式中的形象與功能。“要重視提拔使用依法行政意識強，善于用法律手段解決問題、推動發(fā)展的優(yōu)秀干部。”[24]這也可以看作是決策高層回應(yīng)緩和—參與型行政模式的需求之一。