摘要: 立足功能主義的立場，可以發(fā)現(xiàn)我國當(dāng)下實踐中存在著三類典型的行政裁量基準(zhǔn)。創(chuàng)設(shè)性行政裁量基準(zhǔn)的存在與上位法的空白授權(quán)條款過多有關(guān)，從法律保留原則的適用上看，應(yīng)當(dāng)盡量減少乃至取消這類裁量基準(zhǔn)。為了體現(xiàn)對行政裁量的有效治理，應(yīng)當(dāng)大力發(fā)展解釋性行政裁量基準(zhǔn)，并以指導(dǎo)性行政裁量基準(zhǔn)輔之。對解釋原則和解釋方法的實踐關(guān)注和理論提煉，有助于解釋性行政裁量基準(zhǔn)科學(xué)性的提升。

關(guān)鍵詞: 行政裁量基準(zhǔn) 創(chuàng)設(shè)性基準(zhǔn) 指導(dǎo)性基準(zhǔn) 解釋性基準(zhǔn)

行政裁量基準(zhǔn)是我國近年來行政法學(xué)研究中的熱點課題之一，學(xué)者們圍繞行政裁量基準(zhǔn)的功能、性質(zhì)、效力等基本理論問題展開了較為深入而系統(tǒng)的研究。筆者贊同有的學(xué)者關(guān)于行政裁量基準(zhǔn)研究應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)“從專注裁量基準(zhǔn)基本理論研究轉(zhuǎn)向提升裁量基準(zhǔn)質(zhì)量、保障裁量基準(zhǔn)實施的研究” [1]的主張，并認(rèn)為這一轉(zhuǎn)向是建立在對行政裁量基準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)致的類型化區(qū)分基礎(chǔ)之上的。就功能意義而言，行政裁量基準(zhǔn)可以分為創(chuàng)設(shè)性行政裁量基準(zhǔn)、指導(dǎo)性行政裁量基準(zhǔn)和解釋性行政裁量基準(zhǔn)三種類型，以下將就這三類不同的裁量基準(zhǔn)的屬性進(jìn)行分析，希冀借此推動行政裁量基準(zhǔn)課題研究的深入。

一、作為創(chuàng)設(shè)性行政規(guī)則的裁量基準(zhǔn)

根據(jù)我國《立法法》第64條規(guī)定的關(guān)于立法權(quán)限的劃分，我們可以將地方性法規(guī)分為創(chuàng)設(shè)性的和執(zhí)行性的。“針對地方性事務(wù)制定的地方性法規(guī)和針對中央專屬立法權(quán)之外、中央尚未立法的事項制定的地方性法規(guī)”①沒有直接的上位法，所以在理論上這類法規(guī)通常被稱為創(chuàng)設(shè)性的地方性法規(guī)。在行政裁量基準(zhǔn)的制定中，也存在大量的類似于創(chuàng)設(shè)性的地方性法規(guī)。創(chuàng)設(shè)性行政裁量基準(zhǔn)是指在行政處罰裁量基準(zhǔn)的制定中，在法律、法規(guī)沒有規(guī)定和明確授權(quán)的前提下，基層行政機(jī)關(guān)以特定條件下有效的行使行政裁量為目的而自行創(chuàng)設(shè)的行政裁量基準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，這種行政機(jī)關(guān)自行創(chuàng)設(shè)的行政裁量基準(zhǔn)主要分為兩種情況，一種是“從寬”的創(chuàng)設(shè)性行政裁量基準(zhǔn)，另外一種是“從嚴(yán)”的創(chuàng)設(shè)性行政裁量基準(zhǔn)。以下筆者將結(jié)合實踐中的具體案例來闡述之。

(一)“從寬”型創(chuàng)設(shè)性行政裁量基準(zhǔn)

受全球金融危機(jī)影響，國內(nèi)大部分工礦商貿(mào)企業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展受阻，一些地方安監(jiān)部門積極貫徹中央應(yīng)對當(dāng)前嚴(yán)峻經(jīng)濟(jì)局面而提出的“三保”(保增長、保民生、保穩(wěn)定)政策，相繼出臺了“三不罰”(首查不罰、隱患及時整改不罰、改進(jìn)過程中不罰或未整改但未造成嚴(yán)重后果的不罰)②原則，目的就是為企業(yè)健康發(fā)展創(chuàng)造良好的環(huán)境。③有的省級工商部門專門出臺了針對民營企業(yè)的“不處罰”(除對危害公共安全、食品安全、生產(chǎn)安全、環(huán)境安全的違法行為給予嚴(yán)厲打擊外，對其他一般性違法行為，未造成直接危害后果或主觀惡性不大，事后能夠及時消除違法狀態(tài)的，進(jìn)行提示、警示、告誡，責(zé)令改正，一般不予以處罰)、“不追繳”(參加2008年度年檢的企業(yè)，因受宏觀經(jīng)濟(jì)影響，已逾期出資的，經(jīng)企業(yè)提出申請，經(jīng)批準(zhǔn)后可暫不予以追繳，并免于處罰，允許企業(yè)延長出資期限)、“不吊銷”(2008年6月至2009年年底前成立的企業(yè)，超過6個月未開業(yè)或者開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)6個月以上的，可以視情況延緩處理)等“三不”政策，試圖扶持地方民營企業(yè)渡過難關(guān)。④有的省級工商部門甚至還專門出臺文件，嚴(yán)格控制前置許可事項，除娛樂場所、化工生產(chǎn)、拆船和危險廢物經(jīng)營行業(yè)外，環(huán)保事項的審批不作為其他行業(yè)企業(yè)登記的前置許可;除娛樂場所外，消防事項的審批不作為其他行業(yè)企業(yè)登記的前置許可。⑤不難看出，這些具有行政許可裁量基準(zhǔn)性質(zhì)的文件，目的就是在于回應(yīng)當(dāng)前“促進(jìn)企業(yè)又好又快發(fā)展、保持經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定增長”政策的現(xiàn)實需要。“安監(jiān)三不罰”作為一種具有行政許可裁量基準(zhǔn)性質(zhì)的文件，表面上看起來是一種解釋性的規(guī)則，原因在于這種行政裁量基準(zhǔn)看起來是對行政許可范圍的一種解釋，是一種解釋性的行政裁量基準(zhǔn)。但筆者認(rèn)為，解釋只是表象，其實這是一種創(chuàng)設(shè)性的行政裁量基準(zhǔn)。從本質(zhì)上講，“安監(jiān)三不罰”是對原本應(yīng)該處罰事項，在金融危機(jī)的大環(huán)境下，為了貫徹中央政府“保增長、保民生、保穩(wěn)定”的要求，而對首次、隱患及整改階段的不予處罰。也就是說，對原本應(yīng)該給予處罰的情況，因為行政機(jī)關(guān)另外制定了“從寬的”裁量基準(zhǔn)，而免于處罰。“從寬”的創(chuàng)設(shè)性行政裁量基準(zhǔn)雖有減輕行政相對人負(fù)擔(dān)、打造服務(wù)型政府的表面功效，但這種“創(chuàng)造”卻逾越了國家法律規(guī)范的規(guī)定，并不具有合法性和正當(dāng)性。更重要的是，以各種情勢變遷為由肆意修改國家法律規(guī)范的規(guī)定一旦形成風(fēng)氣，將直接銷蝕依法行政的精髓。因此，對類似“安監(jiān)三不罰”這樣的裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)保持足夠的警惕。

(二)“從嚴(yán)”型創(chuàng)設(shè)性行政裁量基準(zhǔn)

與“從寬”的創(chuàng)設(shè)性行政裁量基準(zhǔn)相對應(yīng)的就是另外一種極端的“從嚴(yán)”的創(chuàng)設(shè)性行政裁量基準(zhǔn)。這種創(chuàng)設(shè)性的行政裁量基準(zhǔn)的表現(xiàn)形式就是以限縮性解釋為特征的，提高原有的處罰幅度。以重慶煙民被拘案為例⑥，重慶消防部門給出了重罰依據(jù)是公安部在2009年8月20日發(fā)布的一則通知。⑦該通知要求，為確保60周年國慶安全，嚴(yán)令全國公安機(jī)關(guān)在非常時期采取非常手段，對消防違法行為實施“六個一律”，其中第四個“一律”明確規(guī)定：違反規(guī)定使用明火作業(yè)者，或者在具備火災(zāi)爆炸危險場所吸煙者，一律行政拘留5日。然而，在2009年5月1日實施的新《消防法》第63條規(guī)定：“違反規(guī)定在具有火災(zāi)、爆炸危險的場所吸煙的，處警告或者五百元以下罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，處五日以下拘留。”從邏輯結(jié)構(gòu)上看，該條規(guī)定的處罰實際上包括三個基本格次，即警告、五百元以下罰款和五日以下拘留;而且，該條規(guī)定還涉及兩個不確定法律概念的解釋，即“具有火災(zāi)、爆炸危險”和“情節(jié)嚴(yán)重”。公安部“8·20”通知有關(guān)“非常時期采取非常手段”、“在有火災(zāi)危險場所吸煙者一律拘留5日”的新規(guī)，采取的就是對“情節(jié)嚴(yán)重”的一種間接性解釋方法和“違規(guī)吸煙處罰”的縮限性解釋方法，事實上這種裁量基準(zhǔn)的所扮演的也是一種“從嚴(yán)型”的創(chuàng)設(shè)性基準(zhǔn)的角色。“吸煙者拘留5日”的重罰所存在的問題，不僅僅是超出了多數(shù)公眾尤其廣大煙民的心理承受范圍，更重要的是，這是一種超越了上位法所規(guī)定的5日以下拘留的封頂性處罰限制而采取了一刀切的一律拘留5日的規(guī)定。作為一則裁量基準(zhǔn)，“公安部8·20通知”取消了上位法的階次性規(guī)定，規(guī)避了“情節(jié)嚴(yán)重”這個不確定概念的解釋。

創(chuàng)設(shè)性行政裁量基準(zhǔn)雖然在一定程度上體現(xiàn)了應(yīng)對特定時期行政執(zhí)法的需要，但我們首先要質(zhì)疑的就是，基層行政機(jī)關(guān)對此種類型的行政處罰裁量基準(zhǔn)究竟有無設(shè)定權(quán)限。我國《行政處罰法》第14條規(guī)定：“其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰。”無論是“公安部8·20”通知“一律拘留5日”還是“安監(jiān)三不罰”都擴(kuò)大了行政處罰的范圍，增加了行政相對人的義務(wù)，而這種創(chuàng)設(shè)性的裁量基準(zhǔn)更多產(chǎn)生的是負(fù)面的影響。值得關(guān)注的是，創(chuàng)設(shè)性行政裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性也得到了部分學(xué)者的支持，如周佑勇教授認(rèn)為：“在我國，裁量基準(zhǔn)設(shè)計的范圍十分廣泛，既可以是立法性規(guī)則，也可以是解釋性規(guī)則和指導(dǎo)性規(guī)則。但考慮到既要克服行政裁量基準(zhǔn)的固有局限，又要充分發(fā)揮其內(nèi)在的功能，因此我們應(yīng)當(dāng)盡量限制采取立法性規(guī)則，也不宜僅僅將其定位于指導(dǎo)性規(guī)則，而主要應(yīng)當(dāng)發(fā)揮裁量基準(zhǔn)作為解釋性規(guī)則的功能。” [1]筆者認(rèn)為，創(chuàng)設(shè)性行政裁量基準(zhǔn)是應(yīng)該禁止的。即使創(chuàng)設(shè)性行政裁量基準(zhǔn)具有法律的明確授權(quán)，也應(yīng)該由法規(guī)的名義表現(xiàn)出來，切實貫徹落實行政法上的法律保留原則。

進(jìn)一步的研究則表明，大量創(chuàng)設(shè)性行政裁量基準(zhǔn)的存在實際上是由上位法的“空白授權(quán)”條款所造成的。⑧例如，《行政許可法》第79條規(guī)定：“被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予行政處罰;取得的行政許可屬于直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全事項的，申請人在三年內(nèi)不得再次申請該行政許可;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”第80條規(guī)定：“被許可人有下列行為之一的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予行政處罰;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：(一)涂改、倒賣、出租、出借行政許可證件，或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓行政許可的;(二)超越行政許可范圍進(jìn)行活動的;(三)向負(fù)責(zé)監(jiān)督檢查的行政機(jī)關(guān)隱瞞有關(guān)情況、提供虛假材料或者拒絕提供反映其活動情況的真實材料的;(四)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他違法行為。”第81條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織未經(jīng)行政許可，擅自從事依法應(yīng)當(dāng)取得行政許可的活動的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法采取措施予以制止，并依法給予行政處罰;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”上述規(guī)定中的“依法給予行政處罰”即屬空白授權(quán)條款。在實踐中，究竟應(yīng)當(dāng)給予何種類型的行政處罰、何種程度的行政處罰就完全聽命于行政機(jī)關(guān)的裁量。在這種“一攬子”授權(quán)的情況下，大量創(chuàng)設(shè)性行政裁量基準(zhǔn)的存在就不足為奇了。可見，創(chuàng)設(shè)性行政裁量基準(zhǔn)的徹底消除還必須立足于上位法空白授權(quán)條款的減少乃至絕對禁止。