(三)裁量基準是指導性行政規(guī)則嗎?

從實證材料5、6可見，這些裁量基準的名稱表述為“指引”與“參考表”，這種行政機關內部規(guī)則是否屬于指導性行政規(guī)則呢?換言之，具有行政裁量權的機關，是否能夠允許脫離裁量基準而隨意作出決定?這是判斷裁量基準是否具有拘束力的一個重要標準。裁量基準的目的在于確保行政決定的適當性，所以，即使行政決定違背該準則作出，原則上僅產生適當與否的問題，而不能當然地構成違法。但是，從確保裁量權的公正行使、平等對待以及信賴保護等原則的要求來看，行政機關要作出與準則不同的判斷，必須具有合理的理由(13)。如果不能作出充分的說明理由，就有濫用職權之嫌疑，甚至產生違法的問題。換言之，逸脫裁量基準之決定固然會產生行政內部的責任問題，但并不必然造成行政決定違法。行政機關完全不得從已設定的裁量基準中逸脫而作決定的觀點并不恰當，反之，在具備合理的理由時，應允許行政機關不適用該裁量基準。

但在我國大陸地區(qū)，即使是這類“指引”或“參考”類型的裁量基準，我們仍然不能認為就是指導性的行政規(guī)則。從是否具有強制的效力來看，一方面行政相對人不遵守相應的裁量基準，實施了違法行為，就可能受到行政機關的處罰或不利對待，從這個意義說，裁量基準針對相對人具有事實上的拘束力。另一方面行政機關及公務員只有“自覺”遵守的義務，而非“自愿”接受指導。(14)例如，對當事人依法從輕、減輕、從重或者免予行政處罰，相應法定情節(jié)必須有充分、有效的證據(jù)證明。另外，從審批程序上看，逸脫裁量基準的案件往往經過：辦案機構一核審機構→分管局長→局長辦公會議的審查批復。(15)與其經過如此的折騰，還不如按照裁量基準操作省事。多一事不如少一事，這是公務員辦理裁量案例的潛規(guī)則。這就說明裁量基準的約束力是剛性的，公務員沒有適當?shù)睦碛珊陀行У淖C據(jù)以及履行逐級報請批準的程序就無法逸脫裁量基準的邊界。故裁量基準并不是“非強制性”的，而是具有一定拘束力的緊箍咒，往往通過行政機關內部激勵、評議考核和責任追究等自我約束機制予以監(jiān)督。

即使是這類標榜所謂“指引”與“參考”的裁量基準，也充滿了對不確定法律概念的解釋與具體條文的細化。因為這些裁量基準不乏具體內容之解釋，具有較強的可操作性，可以作為行政執(zhí)法與行政復議的依據(jù)，具有一定的先定力、拘束力與執(zhí)行力，性質上應歸類為自主解釋性行政規(guī)則。

制定規(guī)則可以拘束行政裁量權，這是將行政執(zhí)法解釋固定化的體現(xiàn)。行政執(zhí)法解釋主要是關于行政管理方面的解釋，帶有很強的命令性。行政執(zhí)法解釋由于行政機關本身的組織關系，它是一種自上而下的管理關系，是一種命令的上傳下達，是行政管理的關系，在行政管理機關職能的行使中，有一個重要環(huán)節(jié)是將法律規(guī)則解釋成行政命令的過程，這就是行政執(zhí)法解釋的主要特點。

解釋是基于行政機關的政策執(zhí)行權，目的在于更精確地告知社會大眾行政機關如何看待它的行政任務，哪些內容是被包括在任務范圍內，以及這些任務將如何被貫徹。換言之，解釋性規(guī)則乃是行政機關基于行政執(zhí)行權為公平執(zhí)法所附加產生的，只是行政機關對于法律意義的看法，實際上就是在宣布行政機關對其負責執(zhí)行的法律的詮釋。在公務員隊伍中，經過法學專門訓練的幾乎鳳毛麟角。如果離開行政規(guī)范，那么我們很難想象與預測行政統(tǒng)一性和一致性將會是怎樣。如果行政機關不愿頒布解釋性規(guī)則，這將給受制定法和規(guī)則影響的公眾帶來嚴重的負面影響。如果沒有解釋性規(guī)則，老百姓只得去猜測行政機關對其實施的制定法和立法性規(guī)則中眾多暖昧不清規(guī)定的解釋。任何主張限制行政機關頒布解釋性規(guī)則的法律學說，都會嚴重削減公眾了解行政機關對制定法和立法性規(guī)則解釋的能力，將給公眾帶來不利的影響。(16)

作為解釋性行政規(guī)則，是為了給行政主體提供一個更明確具體的裁量基準，本為行政內部之規(guī)定，并不能獨立用以設定人民之權利或義務。但畢竟其對下級行政機關和公務員形成拘束力量，成為許多具體行政管理措施作出的直接依據(jù)，那么，一旦具體處理措施被訴，且爭議的焦點集中在是否應當遵循這些行政規(guī)則時，不受其約束的法院又應該怎樣對待它們呢?如果法院不以這些行政規(guī)范為依據(jù)，也就意味著反對行政主體以這些行政規(guī)范為依據(jù)，意味著允許行政主體拋開行政規(guī)范按自己的理解和判斷裁量，那么只能導致行政隨意性增加，行政準確性喪失。故解釋性行政規(guī)則無疑是一種“最實際、最有效”的規(guī)制行政裁量權的辦法。(17)

由此可見，裁量基準的性質屬于解釋性行政規(guī)則而不是指導性行政規(guī)則。鑒于作為行政自制制度的裁量基準尚處于探索實施階段，若一律定性為指導性行政規(guī)則，就可能無法發(fā)揮限制裁量權濫用的功能，甚至也沒有出臺的必要了。隨著我國行政執(zhí)法人員素質的提升，以及法制監(jiān)督機制的不斷完善，解釋性行政規(guī)則亦必然順遂時勢潮流，逐漸轉向指導性行政規(guī)則。

三、裁量基準與“個案正義”之悖論

裁量基準作為行政機關自我管制的手段，力圖用普遍的規(guī)則來細化和統(tǒng)一裁量的標準，實際上延續(xù)了傳統(tǒng)“規(guī)則中心主義”的進路，但過分依賴于嚴格的規(guī)則必然導致裁量過窄，進而喪失其應有的能動性。狹窄的裁量權范圍有如戴著腳鐐跳舞，又怎能實現(xiàn)個案正義呢?(18)

裁量基準是秩序、平等、公正的要求，也有利于秩序、平等、公正要求的實現(xiàn)。喪失公正性質的行政裁量權必將滅亡，監(jiān)督自由裁量權的公正行使，是保障自由裁量權存在的絕對要求。(19)裁量基準是行政法規(guī)范的具體化，比例原則的體現(xiàn)與落實。“基準”之含義，即“基礎和準線”，裁量基準作為行政機關對案件進行裁量的參照，是行政行為和行政決定對應模式的組合。裁量基準來源于抽象個案，是一種想象或觀念性的標準尺度。由于裁量基準受事實和法律的不確定性影響，在很多情況下它仍然可能是一個幅度，而不大可能是一個精確的數(shù)值或“點”。裁量基準是一個變量，而不是固定不變的，會隨著立法精神和執(zhí)法觀念的變化而不斷變化。只有裁量基準被具體地制定出來，行政機關處理活動中的公正性和透明性才能夠得到切實的保障。這是行政機關設定裁量基準的條件、依據(jù)、范圍都決定于行政法律規(guī)范的必然歸結。

法律要件不論如何抽象都可以通過設定媒介性基準——裁量基準對其加以具體化。裁量基準是行政機關基于設計內部組織，厘清機關與人員權限、解釋法令、規(guī)劃行政裁量行使的方法與效果以及試圖將不確定法律概念進一步具體化，乃至于補充法律規(guī)范不足的行政目的，借由組織觀點的上命下從與行政一體，設定一般化、抽象化的基準，作為在具體案例中作成決定的手段。在法律、法規(guī)、規(guī)章中有關行政處罰的規(guī)定不特別明確而留有余地時，行政機關根據(jù)當?shù)貙嶋H情況在其自由裁量權范圍內合理細化確定行政處罰的原則標準。裁量基準的設定與行政機關所擁有的行政裁量權的增減無關，它只是為防止恣意介入具體行政行為(行政裁量權的行使)而設定的一個防護網，且這個防護網本身是立法者意志的延伸。(20)借由裁量基準的內容，實際上就是將授權法規(guī)范進一步具體化，更詳細地規(guī)定下級行政機關發(fā)動裁量權的條件與效果，提高對行政裁量的控制密度，統(tǒng)一裁量權的行使，而不致作成相互矛盾的決定，以避免爭議。透過對一些原則性法律條文根據(jù)實際情況進行合理解釋并使之具體化，增強可比性、區(qū)別性、針對性和可操作性，從而達到行政決定的一致性，增強民眾的預測可能性，以便更好地安排生活，更好地保障相對人的合法權益。

裁量基準不僅控制行政裁量的運作，監(jiān)督行政權的行使，而且有助于增強預測可能性，減少裁量的不確定性，提高行政決定的說服力，從而提升行政裁量的品格。對于行政裁量的控制，裁量基準更為精準到位。“法律和規(guī)章是要界定公共機構的權限，而裁量基準則旨在確保實施這些權限時能夠保持前后一致性和連貫性。”(21)行政自制是行政自由裁量權監(jiān)控體系中的重要一環(huán)，由于行政機關對行政工作的內容相對較熟悉，易于判定自由裁量權行使的適當與否。同時行政機關內部監(jiān)控程序更加便捷，有利于及時糾正濫用自由裁量權的行為。裁量權可以或寬或窄。但是，當其太寬時，公正可能被專斷和不平等所侵害;當其太窄時，公正亦會因為缺乏個性而顯得黯然無色。

下級行政機關基于行政一體的上下服從關系，本應遵守裁量基準，完全一律地適用裁量基準作成行政決定。然而，立法者授權意旨要求行政機關必須于考量個案具體情形后方能作成決定時，下級行政機關不能機械地、僵硬地適用裁量基準作成具體決定。下級行政機關在上級機關已經制定裁量基準時，仍然負有針對具體個案進行審查的義務。合理的差別對待是行政裁量的獨特之處，因為法律所致力于的是普遍的正義，它一般是忽視細節(jié)的、抽象的，而裁量則是區(qū)別各種情形，使一般的法律落實于個別的案件，實現(xiàn)個案正義。臺灣行政法學者城仲模曾經舉過一個經典的例子：清晨五點警察在路上攔下兩輛闖紅燈的車子盤問。其中一輛車是Benz600，載著王董事長，闖紅燈的理由是因為欲去打高爾夫球，反正路上沒人，闖紅燈沒關系;另一輛是小貨車，由一對老夫妻駕駛，闖紅燈的原因是急著要趕去市場批發(fā)菜以便到菜市場去賣，五點才趕去實在太遲了。試問警察如何處理?臺灣《道路交通管制條例》第53條規(guī)定，汽車駕駛人，行經有燈光信號管制之交叉路口闖紅燈者，處600元以上1200元以下罰款。依此條文，警察在處理案件時就有裁量的空間。適用平等原則時，應盡量避免機械地、絕對地平等，而應找出合理的差別。就本案而言，闖紅燈的事實相同，但是當事人的主觀意圖應成為裁量時考慮的重點。所以較為妥當?shù)奶幚矸椒☉獏^(qū)別二者的情節(jié)輕重作不同的對待，方符合個案的正義。(22)

裁量雖是在追求個案正義，但對于相同或相似個案，如作出差異性過大的裁量決定，不僅違反憲法平等原則，亦與個案實質正義所追求的內容不相符合?？v觀法治國家的行政裁量發(fā)展軌跡，個案正義始終是行政裁量的目的，“裁量主要服務于個案正當性。”(23)當下級行政機關完全一律地適用裁量基準作成行政決定時，是否與立法者授予裁量權追求個案正義的本旨相違背，不無疑義。當裁量基準的內容已具體明確，下級行政機關是否仍應綜合考量行為人的違規(guī)情節(jié)輕重、實際損害大小、主觀故意過失以及是否再犯等因素而決定罰款數(shù)額?下級機關所面臨的，實為如何在行政一體與個案正義之間抉擇，其涉及行政裁量權的本質、立法者授予裁量權的目的以及裁量基準的拘束程度與下級行政機關的活動自由等問題。但是，裁量基準若僅考慮有沒有前科，而沒有考量其它相關事項，難以想象可以實現(xiàn)個案公正。

裁量基準制定之目的在于限制裁量的范圍，防止同案異判，追求個案正義。理想的裁量基準當然是行政機關的裁量權大小適中，既防止過于寬泛的裁量權，讓行政機關放任自流;也要避免裁量權過于狹窄束縛了行政機關的主動性。(24)裁量基準是針對經常不斷重復發(fā)生個案，所謂“典型案件”作原則性或一般性之決定。至于非典型之案件仍應回歸法律授權之裁量，作具體個案之裁量決定。故行政機關制定裁量基準時，除作原則性或一般性裁量基準之決定外，仍應作例外情形裁量基準之決定，使其符合立法者授權裁量之意旨，以達具體個案之正義。(25)這些裁量基準對行政執(zhí)法人員具有當然的拘束力，通常情況下行政執(zhí)法人員要依此規(guī)定行事，但當他認為嚴格依規(guī)則行事會帶來不公正時，可以置規(guī)則于不顧，根據(jù)自己的意志作出處理決定，但必須詳細說明不遵循規(guī)則的理由并提供充分有效的證據(jù)。(26)亦即在存在合理的、特別或充分的理由時，行政機關可以基于案件的重要特殊性或者外在情勢的可能變化，可以采取與行政規(guī)則不一致的行為。因為裁量是立法者給予行政機關實現(xiàn)個案正義的工具。行政機關一方面遵守法律授權的目的，另一方面，就具體個案找尋出客觀公正的決定。這樣，行政裁量的外部邊界在執(zhí)法部門普遍抽象化的努力和執(zhí)法者處理具體問題的個性化解釋的共同作用下，模糊的法條獲致清晰的界定，既建構起形式正義的秩序模式，又在具體案件中實現(xiàn)了個案正義。故行政機關依據(jù)裁量基準執(zhí)法時，依據(jù)立法者賦予的行政機關自我決定之裁量空間，可就各種不同個案之具體狀況，有權根據(jù)例外情形依法跳脫裁量基準之限界，就具體個案尋找出公正客觀的決定。

注釋:

①參見楊建順：《行政裁量的運作及其監(jiān)督》，載《法學研究》2004年第1期。

②陳愛娥：《信賴保護原則在撤銷授益性行政處分時的適用》，載《臺灣本土法學雜志》2000年第8期。

③李建良：《行政法的法源、規(guī)范及其位階》(上)，載《月旦法學教室》2004年第10期。

④洪家殷：《論裁罰標準表之性質及目的——高雄高等法院九十年度簡字第3840號判決評釋》，載《臺灣本土法學雜志》2002年第12期。

⑤王錫鋅：《自由裁量基準——技術創(chuàng)新還是誤用》，載《法學研究》2008年第5期。

⑥http://www. ddgt. gov. cn/HtmlDocs/zwgk/dflz/1. doc，2011年8月10日訪問。

⑦http://www. qingdao. gov. cn/n172/n3776152/n3776209/n3779315/n3779325/8371432. html，2011年8月16日訪問。

⑧http://wsj. yiwu. gov. cn/021_1/02/02/200810/t20081016_149732. html，2011年8月16日訪問。

⑨http://www. pinghe. gov. cn/UpLoadFiles/zwgk/2008-10/2008102115384961136. doc，2011年8月16日訪問。

⑨http://www. fjsc. gov. cn/cms/infopublic/publicInfo. shtml?id，2011年8月10日訪問。

(11)http://www. 0596cpa. com/thread-372-1-1. html, 2011年8月10日訪問。

(12)(14)周佑勇：《裁量基準的正當性問題研究》，載《中國法學》2007年第6期。

(13)[日]鹽野宏：《行政法》，第87頁，楊建順，譯，法律出版社1999年版。

(15)2005年8月29日頒布的《深圳市工商行政管理局行政處罰自由裁量規(guī)則(試行)》(深工商法字[2005]16號)第14條與第15條。

(16)Richard J. Pierce, Jr.: 《立法性規(guī)則和解釋性規(guī)則的區(qū)別》，宋華琳，譯，載胡建淼主編：《公法研究》第2卷，第421-449頁，商務印書館2004年版。

(17)參見Kenneth Culp Davis: Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, P68, University of Illinois Press 1971。

(18)參見周佑勇：《裁量基準的正當性問題研究》，載《中國法學》2007年第6期。

(19)王名揚：《美國行政法》，第543頁，中國法制出版社2005年版。

(20)王天華：《裁量標準基本理論問題芻議》，載《浙江學刊》2006年第6期。

(21)Lorne Sossin: The Rule of Policy: Baker and the Impact of Judicial on Administrative Discretion, ed. in David Dyzenhaus, P96, The Unity of Public Law, Hart Publishing, 2004。

(22)城仲模主編：《行政法之一般法律原則(二)》，第417頁，臺灣三民書局1997年版。

(23)參見[德]哈特穆特•毛雷爾著：《行政法學總論》，第127頁，高家偉，譯，法律出版社2000年版。

(24)K. C. Davis: Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, P55, University of Illinois Press, 1969。

(25)參見蔡震榮：《裁量準則之探討——評“最高行政法院”2004年度判字第1127號判決》，載《法學講座》2005年第3期。

(26)楊偉東：《行政裁量問題探討》，載羅豪才主編：《行政法論從》，第3卷，第353頁，法律出版社2001年版。