(三)裁量基準(zhǔn)是指導(dǎo)性行政規(guī)則嗎?

從實(shí)證材料5、6可見，這些裁量基準(zhǔn)的名稱表述為“指引”與“參考表”，這種行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則是否屬于指導(dǎo)性行政規(guī)則呢?換言之，具有行政裁量權(quán)的機(jī)關(guān)，是否能夠允許脫離裁量基準(zhǔn)而隨意作出決定?這是判斷裁量基準(zhǔn)是否具有拘束力的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。裁量基準(zhǔn)的目的在于確保行政決定的適當(dāng)性，所以，即使行政決定違背該準(zhǔn)則作出，原則上僅產(chǎn)生適當(dāng)與否的問題，而不能當(dāng)然地構(gòu)成違法。但是，從確保裁量權(quán)的公正行使、平等對(duì)待以及信賴保護(hù)等原則的要求來看，行政機(jī)關(guān)要作出與準(zhǔn)則不同的判斷，必須具有合理的理由(13)。如果不能作出充分的說明理由，就有濫用職權(quán)之嫌疑，甚至產(chǎn)生違法的問題。換言之，逸脫裁量基準(zhǔn)之決定固然會(huì)產(chǎn)生行政內(nèi)部的責(zé)任問題，但并不必然造成行政決定違法。行政機(jī)關(guān)完全不得從已設(shè)定的裁量基準(zhǔn)中逸脫而作決定的觀點(diǎn)并不恰當(dāng)，反之，在具備合理的理由時(shí)，應(yīng)允許行政機(jī)關(guān)不適用該裁量基準(zhǔn)。

但在我國大陸地區(qū)，即使是這類“指引”或“參考”類型的裁量基準(zhǔn)，我們?nèi)匀徊荒苷J(rèn)為就是指導(dǎo)性的行政規(guī)則。從是否具有強(qiáng)制的效力來看，一方面行政相對(duì)人不遵守相應(yīng)的裁量基準(zhǔn)，實(shí)施了違法行為，就可能受到行政機(jī)關(guān)的處罰或不利對(duì)待，從這個(gè)意義說，裁量基準(zhǔn)針對(duì)相對(duì)人具有事實(shí)上的拘束力。另一方面行政機(jī)關(guān)及公務(wù)員只有“自覺”遵守的義務(wù)，而非“自愿”接受指導(dǎo)。(14)例如，對(duì)當(dāng)事人依法從輕、減輕、從重或者免予行政處罰，相應(yīng)法定情節(jié)必須有充分、有效的證據(jù)證明。另外，從審批程序上看，逸脫裁量基準(zhǔn)的案件往往經(jīng)過：辦案機(jī)構(gòu)一核審機(jī)構(gòu)→分管局長→局長辦公會(huì)議的審查批復(fù)。(15)與其經(jīng)過如此的折騰，還不如按照裁量基準(zhǔn)操作省事。多一事不如少一事，這是公務(wù)員辦理裁量案例的潛規(guī)則。這就說明裁量基準(zhǔn)的約束力是剛性的，公務(wù)員沒有適當(dāng)?shù)睦碛珊陀行У淖C據(jù)以及履行逐級(jí)報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)的程序就無法逸脫裁量基準(zhǔn)的邊界。故裁量基準(zhǔn)并不是“非強(qiáng)制性”的，而是具有一定拘束力的緊箍咒，往往通過行政機(jī)關(guān)內(nèi)部激勵(lì)、評(píng)議考核和責(zé)任追究等自我約束機(jī)制予以監(jiān)督。

即使是這類標(biāo)榜所謂“指引”與“參考”的裁量基準(zhǔn)，也充滿了對(duì)不確定法律概念的解釋與具體條文的細(xì)化。因?yàn)檫@些裁量基準(zhǔn)不乏具體內(nèi)容之解釋，具有較強(qiáng)的可操作性，可以作為行政執(zhí)法與行政復(fù)議的依據(jù)，具有一定的先定力、拘束力與執(zhí)行力，性質(zhì)上應(yīng)歸類為自主解釋性行政規(guī)則。

制定規(guī)則可以拘束行政裁量權(quán)，這是將行政執(zhí)法解釋固定化的體現(xiàn)。行政執(zhí)法解釋主要是關(guān)于行政管理方面的解釋，帶有很強(qiáng)的命令性。行政執(zhí)法解釋由于行政機(jī)關(guān)本身的組織關(guān)系，它是一種自上而下的管理關(guān)系，是一種命令的上傳下達(dá)，是行政管理的關(guān)系，在行政管理機(jī)關(guān)職能的行使中，有一個(gè)重要環(huán)節(jié)是將法律規(guī)則解釋成行政命令的過程，這就是行政執(zhí)法解釋的主要特點(diǎn)。

解釋是基于行政機(jī)關(guān)的政策執(zhí)行權(quán)，目的在于更精確地告知社會(huì)大眾行政機(jī)關(guān)如何看待它的行政任務(wù)，哪些內(nèi)容是被包括在任務(wù)范圍內(nèi)，以及這些任務(wù)將如何被貫徹。換言之，解釋性規(guī)則乃是行政機(jī)關(guān)基于行政執(zhí)行權(quán)為公平執(zhí)法所附加產(chǎn)生的，只是行政機(jī)關(guān)對(duì)于法律意義的看法，實(shí)際上就是在宣布行政機(jī)關(guān)對(duì)其負(fù)責(zé)執(zhí)行的法律的詮釋。在公務(wù)員隊(duì)伍中，經(jīng)過法學(xué)專門訓(xùn)練的幾乎鳳毛麟角。如果離開行政規(guī)范，那么我們很難想象與預(yù)測(cè)行政統(tǒng)一性和一致性將會(huì)是怎樣。如果行政機(jī)關(guān)不愿頒布解釋性規(guī)則，這將給受制定法和規(guī)則影響的公眾帶來嚴(yán)重的負(fù)面影響。如果沒有解釋性規(guī)則，老百姓只得去猜測(cè)行政機(jī)關(guān)對(duì)其實(shí)施的制定法和立法性規(guī)則中眾多暖昧不清規(guī)定的解釋。任何主張限制行政機(jī)關(guān)頒布解釋性規(guī)則的法律學(xué)說，都會(huì)嚴(yán)重削減公眾了解行政機(jī)關(guān)對(duì)制定法和立法性規(guī)則解釋的能力，將給公眾帶來不利的影響。(16)

作為解釋性行政規(guī)則，是為了給行政主體提供一個(gè)更明確具體的裁量基準(zhǔn)，本為行政內(nèi)部之規(guī)定，并不能獨(dú)立用以設(shè)定人民之權(quán)利或義務(wù)。但畢竟其對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)和公務(wù)員形成拘束力量，成為許多具體行政管理措施作出的直接依據(jù)，那么，一旦具體處理措施被訴，且爭(zhēng)議的焦點(diǎn)集中在是否應(yīng)當(dāng)遵循這些行政規(guī)則時(shí)，不受其約束的法院又應(yīng)該怎樣對(duì)待它們呢?如果法院不以這些行政規(guī)范為依據(jù)，也就意味著反對(duì)行政主體以這些行政規(guī)范為依據(jù)，意味著允許行政主體拋開行政規(guī)范按自己的理解和判斷裁量，那么只能導(dǎo)致行政隨意性增加，行政準(zhǔn)確性喪失。故解釋性行政規(guī)則無疑是一種“最實(shí)際、最有效”的規(guī)制行政裁量權(quán)的辦法。(17)

由此可見，裁量基準(zhǔn)的性質(zhì)屬于解釋性行政規(guī)則而不是指導(dǎo)性行政規(guī)則。鑒于作為行政自制制度的裁量基準(zhǔn)尚處于探索實(shí)施階段，若一律定性為指導(dǎo)性行政規(guī)則，就可能無法發(fā)揮限制裁量權(quán)濫用的功能，甚至也沒有出臺(tái)的必要了。隨著我國行政執(zhí)法人員素質(zhì)的提升，以及法制監(jiān)督機(jī)制的不斷完善，解釋性行政規(guī)則亦必然順?biāo)鞎r(shí)勢(shì)潮流，逐漸轉(zhuǎn)向指導(dǎo)性行政規(guī)則。

三、裁量基準(zhǔn)與“個(gè)案正義”之悖論

裁量基準(zhǔn)作為行政機(jī)關(guān)自我管制的手段，力圖用普遍的規(guī)則來細(xì)化和統(tǒng)一裁量的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上延續(xù)了傳統(tǒng)“規(guī)則中心主義”的進(jìn)路，但過分依賴于嚴(yán)格的規(guī)則必然導(dǎo)致裁量過窄，進(jìn)而喪失其應(yīng)有的能動(dòng)性。狹窄的裁量權(quán)范圍有如戴著腳鐐跳舞，又怎能實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義呢?(18)

裁量基準(zhǔn)是秩序、平等、公正的要求，也有利于秩序、平等、公正要求的實(shí)現(xiàn)。喪失公正性質(zhì)的行政裁量權(quán)必將滅亡，監(jiān)督自由裁量權(quán)的公正行使，是保障自由裁量權(quán)存在的絕對(duì)要求。(19)裁量基準(zhǔn)是行政法規(guī)范的具體化，比例原則的體現(xiàn)與落實(shí)。“基準(zhǔn)”之含義，即“基礎(chǔ)和準(zhǔn)線”，裁量基準(zhǔn)作為行政機(jī)關(guān)對(duì)案件進(jìn)行裁量的參照，是行政行為和行政決定對(duì)應(yīng)模式的組合。裁量基準(zhǔn)來源于抽象個(gè)案，是一種想象或觀念性的標(biāo)準(zhǔn)尺度。由于裁量基準(zhǔn)受事實(shí)和法律的不確定性影響，在很多情況下它仍然可能是一個(gè)幅度，而不大可能是一個(gè)精確的數(shù)值或“點(diǎn)”。裁量基準(zhǔn)是一個(gè)變量，而不是固定不變的，會(huì)隨著立法精神和執(zhí)法觀念的變化而不斷變化。只有裁量基準(zhǔn)被具體地制定出來，行政機(jī)關(guān)處理活動(dòng)中的公正性和透明性才能夠得到切實(shí)的保障。這是行政機(jī)關(guān)設(shè)定裁量基準(zhǔn)的條件、依據(jù)、范圍都決定于行政法律規(guī)范的必然歸結(jié)。

法律要件不論如何抽象都可以通過設(shè)定媒介性基準(zhǔn)——裁量基準(zhǔn)對(duì)其加以具體化。裁量基準(zhǔn)是行政機(jī)關(guān)基于設(shè)計(jì)內(nèi)部組織，厘清機(jī)關(guān)與人員權(quán)限、解釋法令、規(guī)劃行政裁量行使的方法與效果以及試圖將不確定法律概念進(jìn)一步具體化，乃至于補(bǔ)充法律規(guī)范不足的行政目的，借由組織觀點(diǎn)的上命下從與行政一體，設(shè)定一般化、抽象化的基準(zhǔn)，作為在具體案例中作成決定的手段。在法律、法規(guī)、規(guī)章中有關(guān)行政處罰的規(guī)定不特別明確而留有余地時(shí)，行政機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際情況在其自由裁量權(quán)范圍內(nèi)合理細(xì)化確定行政處罰的原則標(biāo)準(zhǔn)。裁量基準(zhǔn)的設(shè)定與行政機(jī)關(guān)所擁有的行政裁量權(quán)的增減無關(guān)，它只是為防止恣意介入具體行政行為(行政裁量權(quán)的行使)而設(shè)定的一個(gè)防護(hù)網(wǎng)，且這個(gè)防護(hù)網(wǎng)本身是立法者意志的延伸。(20)借由裁量基準(zhǔn)的內(nèi)容，實(shí)際上就是將授權(quán)法規(guī)范進(jìn)一步具體化，更詳細(xì)地規(guī)定下級(jí)行政機(jī)關(guān)發(fā)動(dòng)裁量權(quán)的條件與效果，提高對(duì)行政裁量的控制密度，統(tǒng)一裁量權(quán)的行使，而不致作成相互矛盾的決定，以避免爭(zhēng)議。透過對(duì)一些原則性法律條文根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行合理解釋并使之具體化，增強(qiáng)可比性、區(qū)別性、針對(duì)性和可操作性，從而達(dá)到行政決定的一致性，增強(qiáng)民眾的預(yù)測(cè)可能性，以便更好地安排生活，更好地保障相對(duì)人的合法權(quán)益。

裁量基準(zhǔn)不僅控制行政裁量的運(yùn)作，監(jiān)督行政權(quán)的行使，而且有助于增強(qiáng)預(yù)測(cè)可能性，減少裁量的不確定性，提高行政決定的說服力，從而提升行政裁量的品格。對(duì)于行政裁量的控制，裁量基準(zhǔn)更為精準(zhǔn)到位。“法律和規(guī)章是要界定公共機(jī)構(gòu)的權(quán)限，而裁量基準(zhǔn)則旨在確保實(shí)施這些權(quán)限時(shí)能夠保持前后一致性和連貫性。”(21)行政自制是行政自由裁量權(quán)監(jiān)控體系中的重要一環(huán)，由于行政機(jī)關(guān)對(duì)行政工作的內(nèi)容相對(duì)較熟悉，易于判定自由裁量權(quán)行使的適當(dāng)與否。同時(shí)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)控程序更加便捷，有利于及時(shí)糾正濫用自由裁量權(quán)的行為。裁量權(quán)可以或?qū)捇蛘５?，?dāng)其太寬時(shí)，公正可能被專斷和不平等所侵害;當(dāng)其太窄時(shí)，公正亦會(huì)因?yàn)槿狈€(gè)性而顯得黯然無色。

下級(jí)行政機(jī)關(guān)基于行政一體的上下服從關(guān)系，本應(yīng)遵守裁量基準(zhǔn)，完全一律地適用裁量基準(zhǔn)作成行政決定。然而，立法者授權(quán)意旨要求行政機(jī)關(guān)必須于考量個(gè)案具體情形后方能作成決定時(shí)，下級(jí)行政機(jī)關(guān)不能機(jī)械地、僵硬地適用裁量基準(zhǔn)作成具體決定。下級(jí)行政機(jī)關(guān)在上級(jí)機(jī)關(guān)已經(jīng)制定裁量基準(zhǔn)時(shí)，仍然負(fù)有針對(duì)具體個(gè)案進(jìn)行審查的義務(wù)。合理的差別對(duì)待是行政裁量的獨(dú)特之處，因?yàn)榉伤铝τ诘氖瞧毡榈恼x，它一般是忽視細(xì)節(jié)的、抽象的，而裁量則是區(qū)別各種情形，使一般的法律落實(shí)于個(gè)別的案件，實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。臺(tái)灣行政法學(xué)者城仲模曾經(jīng)舉過一個(gè)經(jīng)典的例子：清晨五點(diǎn)警察在路上攔下兩輛闖紅燈的車子盤問。其中一輛車是Benz600，載著王董事長，闖紅燈的理由是因?yàn)橛ゴ蚋郀柗蚯?，反正路上沒人，闖紅燈沒關(guān)系;另一輛是小貨車，由一對(duì)老夫妻駕駛，闖紅燈的原因是急著要趕去市場(chǎng)批發(fā)菜以便到菜市場(chǎng)去賣，五點(diǎn)才趕去實(shí)在太遲了。試問警察如何處理?臺(tái)灣《道路交通管制條例》第53條規(guī)定，汽車駕駛?cè)耍薪?jīng)有燈光信號(hào)管制之交叉路口闖紅燈者，處600元以上1200元以下罰款。依此條文，警察在處理案件時(shí)就有裁量的空間。適用平等原則時(shí)，應(yīng)盡量避免機(jī)械地、絕對(duì)地平等，而應(yīng)找出合理的差別。就本案而言，闖紅燈的事實(shí)相同，但是當(dāng)事人的主觀意圖應(yīng)成為裁量時(shí)考慮的重點(diǎn)。所以較為妥當(dāng)?shù)奶幚矸椒☉?yīng)區(qū)別二者的情節(jié)輕重作不同的對(duì)待，方符合個(gè)案的正義。(22)

裁量雖是在追求個(gè)案正義，但對(duì)于相同或相似個(gè)案，如作出差異性過大的裁量決定，不僅違反憲法平等原則，亦與個(gè)案實(shí)質(zhì)正義所追求的內(nèi)容不相符合?？v觀法治國家的行政裁量發(fā)展軌跡，個(gè)案正義始終是行政裁量的目的，“裁量主要服務(wù)于個(gè)案正當(dāng)性。”(23)當(dāng)下級(jí)行政機(jī)關(guān)完全一律地適用裁量基準(zhǔn)作成行政決定時(shí)，是否與立法者授予裁量權(quán)追求個(gè)案正義的本旨相違背，不無疑義。當(dāng)裁量基準(zhǔn)的內(nèi)容已具體明確，下級(jí)行政機(jī)關(guān)是否仍應(yīng)綜合考量行為人的違規(guī)情節(jié)輕重、實(shí)際損害大小、主觀故意過失以及是否再犯等因素而決定罰款數(shù)額?下級(jí)機(jī)關(guān)所面臨的，實(shí)為如何在行政一體與個(gè)案正義之間抉擇，其涉及行政裁量權(quán)的本質(zhì)、立法者授予裁量權(quán)的目的以及裁量基準(zhǔn)的拘束程度與下級(jí)行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)自由等問題。但是，裁量基準(zhǔn)若僅考慮有沒有前科，而沒有考量其它相關(guān)事項(xiàng)，難以想象可以實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正。

裁量基準(zhǔn)制定之目的在于限制裁量的范圍，防止同案異判，追求個(gè)案正義。理想的裁量基準(zhǔn)當(dāng)然是行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)大小適中，既防止過于寬泛的裁量權(quán)，讓行政機(jī)關(guān)放任自流;也要避免裁量權(quán)過于狹窄束縛了行政機(jī)關(guān)的主動(dòng)性。(24)裁量基準(zhǔn)是針對(duì)經(jīng)常不斷重復(fù)發(fā)生個(gè)案，所謂“典型案件”作原則性或一般性之決定。至于非典型之案件仍應(yīng)回歸法律授權(quán)之裁量，作具體個(gè)案之裁量決定。故行政機(jī)關(guān)制定裁量基準(zhǔn)時(shí)，除作原則性或一般性裁量基準(zhǔn)之決定外，仍應(yīng)作例外情形裁量基準(zhǔn)之決定，使其符合立法者授權(quán)裁量之意旨，以達(dá)具體個(gè)案之正義。(25)這些裁量基準(zhǔn)對(duì)行政執(zhí)法人員具有當(dāng)然的拘束力，通常情況下行政執(zhí)法人員要依此規(guī)定行事，但當(dāng)他認(rèn)為嚴(yán)格依規(guī)則行事會(huì)帶來不公正時(shí)，可以置規(guī)則于不顧，根據(jù)自己的意志作出處理決定，但必須詳細(xì)說明不遵循規(guī)則的理由并提供充分有效的證據(jù)。(26)亦即在存在合理的、特別或充分的理由時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以基于案件的重要特殊性或者外在情勢(shì)的可能變化，可以采取與行政規(guī)則不一致的行為。因?yàn)椴昧渴橇⒎ㄕ呓o予行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的工具。行政機(jī)關(guān)一方面遵守法律授權(quán)的目的，另一方面，就具體個(gè)案找尋出客觀公正的決定。這樣，行政裁量的外部邊界在執(zhí)法部門普遍抽象化的努力和執(zhí)法者處理具體問題的個(gè)性化解釋的共同作用下，模糊的法條獲致清晰的界定，既建構(gòu)起形式正義的秩序模式，又在具體案件中實(shí)現(xiàn)了個(gè)案正義。故行政機(jī)關(guān)依據(jù)裁量基準(zhǔn)執(zhí)法時(shí)，依據(jù)立法者賦予的行政機(jī)關(guān)自我決定之裁量空間，可就各種不同個(gè)案之具體狀況，有權(quán)根據(jù)例外情形依法跳脫裁量基準(zhǔn)之限界，就具體個(gè)案尋找出公正客觀的決定。

注釋:

①參見楊建順：《行政裁量的運(yùn)作及其監(jiān)督》，載《法學(xué)研究》2004年第1期。

②陳愛娥：《信賴保護(hù)原則在撤銷授益性行政處分時(shí)的適用》，載《臺(tái)灣本土法學(xué)雜志》2000年第8期。

③李建良：《行政法的法源、規(guī)范及其位階》(上)，載《月旦法學(xué)教室》2004年第10期。

④洪家殷：《論裁罰標(biāo)準(zhǔn)表之性質(zhì)及目的——高雄高等法院九十年度簡字第3840號(hào)判決評(píng)釋》，載《臺(tái)灣本土法學(xué)雜志》2002年第12期。

⑤王錫鋅：《自由裁量基準(zhǔn)——技術(shù)創(chuàng)新還是誤用》，載《法學(xué)研究》2008年第5期。

⑥http://www. ddgt. gov. cn/HtmlDocs/zwgk/dflz/1. doc，2011年8月10日訪問。

⑦h(yuǎn)ttp://www. qingdao. gov. cn/n172/n3776152/n3776209/n3779315/n3779325/8371432. html，2011年8月16日訪問。

⑧http://wsj. yiwu. gov. cn/021_1/02/02/200810/t20081016_149732. html，2011年8月16日訪問。

⑨http://www. pinghe. gov. cn/UpLoadFiles/zwgk/2008-10/2008102115384961136. doc，2011年8月16日訪問。

⑨http://www. fjsc. gov. cn/cms/infopublic/publicInfo. shtml?id，2011年8月10日訪問。

(11)http://www. 0596cpa. com/thread-372-1-1. html, 2011年8月10日訪問。

(12)(14)周佑勇：《裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性問題研究》，載《中國法學(xué)》2007年第6期。

(13)[日]鹽野宏：《行政法》，第87頁，楊建順，譯，法律出版社1999年版。

(15)2005年8月29日頒布的《深圳市工商行政管理局行政處罰自由裁量規(guī)則(試行)》(深工商法字[2005]16號(hào))第14條與第15條。

(16)Richard J. Pierce, Jr.: 《立法性規(guī)則和解釋性規(guī)則的區(qū)別》，宋華琳，譯，載胡建淼主編：《公法研究》第2卷，第421-449頁，商務(wù)印書館2004年版。

(17)參見Kenneth Culp Davis: Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, P68, University of Illinois Press 1971。

(18)參見周佑勇：《裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性問題研究》，載《中國法學(xué)》2007年第6期。

(19)王名揚(yáng)：《美國行政法》，第543頁，中國法制出版社2005年版。

(20)王天華：《裁量標(biāo)準(zhǔn)基本理論問題芻議》，載《浙江學(xué)刊》2006年第6期。

(21)Lorne Sossin: The Rule of Policy: Baker and the Impact of Judicial on Administrative Discretion, ed. in David Dyzenhaus, P96, The Unity of Public Law, Hart Publishing, 2004。

(22)城仲模主編：《行政法之一般法律原則(二)》，第417頁，臺(tái)灣三民書局1997年版。

(23)參見[德]哈特穆特•毛雷爾著：《行政法學(xué)總論》，第127頁，高家偉，譯，法律出版社2000年版。

(24)K. C. Davis: Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, P55, University of Illinois Press, 1969。

(25)參見蔡震榮：《裁量準(zhǔn)則之探討——評(píng)“最高行政法院”2004年度判字第1127號(hào)判決》，載《法學(xué)講座》2005年第3期。

(26)楊偉東：《行政裁量問題探討》，載羅豪才主編：《行政法論從》，第3卷，第353頁，法律出版社2001年版。