國土資源部在2013年年初發(fā)布的《保發(fā)展保紅線2013年行動方案》提出，將探索建立農村集體經營性建設用地使用權流轉制度列為今年配套改革之一。5月，一位高層領導在新浪長安論壇明確表示，農村集體建設用地不能突破自有自用原則，換言之，就是不贊成集體建設用地入市給他人使用。8月底，鳳凰網《財知道》節(jié)目以“溫州土改吹響中國新改革號角”的醒目標題,報道了溫州市農村產權交易管理暫行辦法，反映了社會上普遍存在的對集體土地入市的強烈期望。

如上所述，關于集體建設用地能否入市，各方面意見相左如此。其實，集體土地入市由來已久，農村土地隱形市場已相當普遍。上世紀90年代鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)大多改制為個體、私營、股份合作制企業(yè)，還引進不少外資企業(yè)，就是集體組織自發(fā)地設置建設用地使用權，并將它出租、出讓給這些企業(yè)。這一誘致性的土地制度變遷，使鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)重煥生機，蓬勃發(fā)展起來。上世紀90年代以來大量出現(xiàn)的“小產權房”也是集體土地入市的一種形式。深圳市35萬幢小產權房解決了七八百萬外來人口的住房問題。另外，從1995年起，國家土地管理局和國土資源部陸續(xù)在22個省市布置一批集體建設用地流轉試點。進入新世紀，多個試點省市，如蕪湖、大連、臨沂、蘇州、成都、南京、杭州、安徽、河北、湖北、廣東等地已有集體建設用地使用權流轉的地方性法規(guī)出臺。但是，農村集體經營性建設用地使用權流轉至今還要探索，還要試點，還在因循徘徊，這說明當前還有幾個問題需要廓清。

為什么要讓集體土地入市

2007年，中共十七大提出：要“加快形成統(tǒng)一開放競爭有序的現(xiàn)代市場體系，發(fā)展各類生產要素市場，完善反映市場供求關系、資源稀缺程度、環(huán)境損害成本的生產要素價格形成機制。”

2008年，十七屆三中全會進一步明確提出“促進公共資源在城鄉(xiāng)之間均衡配置、生產要素在城鄉(xiāng)之間自由流動；逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場。”

2012年，中共十八大又重申，要“保證各種所有制經濟依法平等使用生產要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護。”

2013年7月，習近平總書記在武漢部分省市負責人座談會上提出，加快形成全國統(tǒng)一開放競爭有序的市場體系，著力清除市場壁壘，提高資源配置效率。

集體土地入市正是發(fā)展要素市場、建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一、開放、競爭有序的土地市場的必要條件，是完善社會主義市場經濟的一項重要任務，是發(fā)揮市場在土地資源配置中基礎作用的需要，是加快經濟發(fā)展方式轉變的需要。對此，中央用了“加快”二字以顯示問題解決的迫切性。

現(xiàn)在要做的第一件事不是試點，而是掃除重重思想觀念障礙，特別是掃除政府一統(tǒng)天下的計劃經濟思維的束縛，深刻認識集體土地入市的重要性、緊迫性，盡快拿出集體土地入市的改革方案。

要不要突破現(xiàn)行法律

集體土地入市必然、必須突破現(xiàn)行法律。本文所說集體土地入市確切地說是指集體土地的建設用地使用權、宅基地使用權入市。按照現(xiàn)行《土地管理法》的規(guī)定，集體土地的建設用地使用權、宅基地使用權是不允許入市流轉的，談集體建設用地使用權流轉就突破了《土地管理法》?！段餀喾ā芬矝]有對集體土地建設用地使用權的流轉做出具體的法律規(guī)范。

然而，改革開放以來的制度創(chuàng)新都源于對當時法律的突破。小崗村包產到戶中的集體土地承包經營權，深圳國有土地批租中的國有土地建設用地使用權，直到2002年的《土地承包法》、2004年的《城市房地產管理法》、2007年的《物權法》才得到確認。一般來說，新制度的產生都先于法律。已經開展的改革試點被要求“全面探索，封閉運行”，就是允許在試點區(qū)域內突破現(xiàn)行法律，進行新政策、新秩序的試錯、探索。

集體土地的市場準入限制

試點是為建立開放、競爭、城鄉(xiāng)統(tǒng)一有序的建設用地市場尋找經驗，但事先設置的嚴格的市場準入限制，筑起了高高的入市門檻。

門檻之一是“經審批??依法取得的經營性建設用地使用權”才能入市。這就是說，宅基地使用權不能入市；集體的公益性事業(yè)、公共設施用地使用權也不能入市。這有違歷史成功經驗。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地是經營性建設用地，在上世紀80年代鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)異軍突起時，其用地都沒有經過政府審批。當大多數(shù)集體鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)改制為個體、合伙、股份合作或股份制企業(yè)，甚至引進“三資”企業(yè)時，其土地關系隨之變?yōu)榧w經濟組織在集體土地上設置意定（雙方合意設定的）的建設用地使用權，由這些非集體的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)出租、出讓使用。這些出租的集體建設用地使用權都沒有經過政府審批。1998年新版《土地管理法》實施后，許多新辦的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，因鎮(zhèn)鄉(xiāng)村沒有建設用地指標，其用地也大多沒有經過政府審批。根據浙江衢州市2004年的調查，該地經審批的集體建設用地只占集體建設用地總量的2.6%。即使是集體土地確權發(fā)證工作做得好的湖北省，截至2012年8月，該省的集體建設用地發(fā)證率也只有40.6%。

競爭是市場機制的靈魂。沒有眾多的市場主體進入市場，就沒有競爭，就不能形成真實反映土地稀缺程度的價格，也就不能優(yōu)化土地資源的配置，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地市場也就失去意義。吳敬璉、劉吉瑞教授所說的“沒有競爭的市場甚至比沒有市場更危險和可怕”值得深思。

所以，應當允許宅基地使用權和公益性事業(yè)、公共設施的建設用地使用權入市；同時，按照尊重歷史、承認現(xiàn)實的原則，對經營性集體建設用地，只要農民集體絕對多數(shù)同意、權屬清楚、無爭議，不損害公共利益，雖然未經政府批準，也應該視為合法，發(fā)給建設用地使用權證，準予入市。

門檻之二是“土地利用規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設用地范圍外”的集體土地才允許入市。首先，這條市場準入限制操作有困難。確定城鎮(zhèn)建設用地范圍的規(guī)劃有土地利用總體規(guī)劃和城鎮(zhèn)規(guī)劃兩個規(guī)劃，兩個規(guī)劃的目標不一致，編制不同步，前者確定的范圍往往比后者小，那么，該執(zhí)行哪個規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設用地范圍？再說，規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設用地范圍經常變動，今年在范圍之外，明年就可能在范圍之內。那么，今年是合法的產權流轉，明年是否就會變成不合法的呢？再者，目前亟需入市流轉和已經大量入市（進入農村隱形市場）的正是城鎮(zhèn)建設規(guī)劃范圍之內的城中村和城郊的集體土地。在城鎮(zhèn)建設規(guī)劃范圍之外的集體土地，除了建設公路鐵路之外，很少有企業(yè)去開發(fā)建設，也就很少需要入市。只開放規(guī)劃圈外少許集體建設用地使用權入市，又如何能建起開放、競爭的城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場呢？

據說，設置這條門檻的原由是《憲法》規(guī)定“城市土地屬于國家所有”。城市土地國有是1982年才首次寫入《憲法》的。查1982年修憲討論記錄，當時的立法意圖是要漸進地實現(xiàn)土地全盤國有化（詳見程雪陽，《城市土地國有規(guī)定的由來》，《炎黃春秋》，2013年第6 期）。這條規(guī)定很籠統(tǒng)，沒有說明什么是城市土地。也沒有說明城市土地擴展必須采取的法律程序。城市數(shù)量和城市邊界是逐年變化的，這就為政府征用集體土地所有權開了方便之門。政府可以以一紙公文宣布縣改市、鄉(xiāng)改鎮(zhèn)，劃一條城鎮(zhèn)邊界，就輕易地拿走集體土地所有權，把集體土地國有化。這不符合2004年《憲法》“堅持公有制為主體、多種所有制共同發(fā)展的基本經濟制度”、“國家保護城鄉(xiāng)集體經濟組織的合法的權利和利益”的原則，也不符合十七大提出的“堅持平等保護物權”、“各種所有制經濟平等競爭”的精神?，F(xiàn)在已不是需要以國有化一統(tǒng)天下、建設蘇聯(lián)模式社會主義的時候了，在集體土地上同樣可以建設社會主義城市。因此，需要對《憲法》第十條的規(guī)定加以解釋或修憲，試點也不必拘泥于城市土地必須國有的規(guī)定，盡可開放城鎮(zhèn)建設規(guī)劃區(qū)之內的集體土地入市。何況，在廣東、江蘇的試點早已有城市建設規(guī)劃區(qū)內集體土地建設用地使用權入市的經驗。

門檻之三是“禁止進入房地產市場，取締‘小產權房’”。所謂的小產權房在上世紀80年代就有了。1982年《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》規(guī)定，“回鄉(xiāng)落戶的離休、退休、退職職工和軍人，回鄉(xiāng)定居的華僑”以及“集鎮(zhèn)內非農業(yè)戶”經過批準都可以在農村取得宅基地建房。1988年版《土地管理法》第41條也允許城鎮(zhèn)非農業(yè)戶口居民使用集體土地建住房，只不過要限制面積、經過審批和有償使用。小產權房的出現(xiàn)解決了政府未曾解決的、大批涌入城市的農民工和外來人口的住房問題。但是，到1998年，它卻為新版《土地管理法》禁止。

禁止小產權房的理由有三：一是小產權房建設臟亂差、引發(fā)治安問題。在筆者看來，小產權房是由農民或農民集體分散決策建起來的，會存在這些問題。但也并不盡然，如北京鄭各莊、太玉園就規(guī)劃得很好。所以，出現(xiàn)的這些問題，只要加強規(guī)劃管理、社會管理就可解決，不能成為全面封殺禁止小產權房的理由。二是小產權房亂占耕地，不利于耕地保護。其實，小產權房占用耕地并不多。2012年北京市公布要清理的79個小產權房項目占地3656.3畝，其中耕地107.4畝，只占3%。再說，為建設大批量的保障房，政府也在大量征收集體耕地，儲備土地，為什么只許政府占用耕地建保障房不許農民集體占用耕地建廉租、廉價房呢？真實理由有三：小產權房擾亂房地產市場秩序。其實是擾亂了政府對房地產市場的壟斷秩序，減少了政府收益。2003年以來，房地產價格一路高漲，根本原因是政府壟斷了土地供應，而需求競爭，所以地價高漲，再加上2009年以來貨幣超發(fā)，巨額游資進入，以致房地產價格一漲再漲。要使房價回歸到合理水平，有一個健康發(fā)展的房地產市場，治本之策就是讓集體土地進入房地產市場，打破政府對土地、房屋供應的壟斷，建立競爭性的市場秩序。目前的房地產市場調控措施，限購、限價不見效，需要大批量增加普通商品房和保障房供應；另一邊，卻要封殺集體土地上建起的廉租、廉價房、普通商品房，不準建、不準賣。

所以，以上三道門檻都應該撤除。惟一應當設置的門檻是必須符合規(guī)劃，符合土地用途分區(qū)設定的土地利用規(guī)則，不能損害公共利益。