二、政治憲法學(xué)的續(xù)接與轉(zhuǎn)捩

與規(guī)范憲法學(xué)一樣，政治憲法學(xué)亦是從診斷中國憲法學(xué)入手，形成其理論主張 [28]。規(guī)范憲法學(xué)的追問聚焦于憲法學(xué)的方法，政治憲法學(xué)則追問：“什么是真實的憲法問題？”在政治憲法學(xué)眼中，中國憲法學(xué)主張司法憲政主義，研究假問題，回避中國憲法問題，是“悲哀的學(xué)問” [29]。究其原因，主要在于研究者完全沒有意識到非常政治與日常政治的區(qū)別。政治憲法學(xué)認為，“非常時期施密特”，“日常時期凱爾森”，一藥治一病，中國憲政之道只能是經(jīng)由政治決斷（陳端洪）、光榮革命（高全喜） [30]，走向憲政時代。依其理解，中國正處于非常政治的例外時期，憲法學(xué)研究者卻不自知地去研究規(guī)范憲法，妄想通過違憲審查實現(xiàn)憲法的權(quán)威，化解中國憲法實效不足的困境，完全是以日常政治的憲法理論應(yīng)對非常政治下的憲法問題，不啻于是“關(guān)公戰(zhàn)秦瓊”的時空穿越。返回規(guī)范憲法的史前期，祭出制憲權(quán)的大旗，由執(zhí)政黨領(lǐng)導(dǎo)人民走向規(guī)范憲法，便是政治憲法學(xué)的藥方 [31]。斷定當(dāng)下中國居于非常政治時期，便是宣判憲法文本的死刑，自然會招致文本主義和規(guī)范主義的批判。但詳加比較，不難發(fā)現(xiàn)，政治憲法學(xué)并非憑空胡思亂想，勿寧是在回答規(guī)范憲法學(xué)留下的問題，并將規(guī)范憲法學(xué)未曾直面的政黨國家問題擰上臺面予以剖斷。

規(guī)范憲法學(xué)認為，市場經(jīng)濟和改革開放可能孕生中國的規(guī)范憲法，而其形成，歸根到底有賴于“憲法制定權(quán)力的作用”，即“一種與實在的力的關(guān)系密不可分的東西。” [32]然則，對于中國的“憲法制定權(quán)力”，規(guī)范憲法學(xué)未置一辭 [33]，政治憲法學(xué)隨之產(chǎn)生，并以找尋“這種力”為職志。于庶民而言，這種“力”是顯然異見的，但政治憲法學(xué)乃理論創(chuàng)造，故必定從無數(shù)的詰問開始。政治憲法學(xué)首先拋出的問題是：“憲法從何而來？” [34]政治憲法學(xué)自問自答：憲法是制憲權(quán)的結(jié)果，制憲權(quán)“是常態(tài)的發(fā)端” [35]，孕育著規(guī)范憲法的狀態(tài)。在制憲權(quán)的功能問題上，規(guī)范憲法學(xué)和政治憲法學(xué)十分合拍。不過，于規(guī)范憲法學(xué)而言，這是探索的終點，點明即可，剩余的是期待市場經(jīng)濟和改革開放的“創(chuàng)世紀”孕育規(guī)范憲法的新天地。若再進一步，便淪為為“事實”作規(guī)范認證，為其規(guī)范方法所不允許。但制憲權(quán)只是政治憲法學(xué)理論探索的開始，并且，剛續(xù)上這一話題，政治憲法學(xué)便開足馬力奔向政治決斷。短暫的理論共識之后是激烈的對峙。

借助西方經(jīng)典文獻，政治憲法學(xué)認為，制憲權(quán)是對政治存在形式的總決斷權(quán)，應(yīng)屬于人民。不過，政治憲法學(xué)只是盜用了人民的名義而已。這里的“人民”并非一個個可以辨識的個體，而是一群相當(dāng)數(shù)量的孤立個體聯(lián)合形成的政治體。主權(quán)在民實際是主權(quán)在政治體。隨之，政治憲法學(xué)將制憲權(quán)行使作階段性劃分，認定主權(quán)行使過程包括兩個重要的階段，一個是直接民主階段，一個是間接民主時期，二者之間是過渡性的最后一次人民集會。經(jīng)由這種階段性的劃分，主權(quán)被一分為二：總決斷權(quán)和具體的憲法制定權(quán)，且人民行使總決斷權(quán)之后，方有代表對具體制憲權(quán)的行使。所謂制憲權(quán)，主要指政治體的總決斷權(quán)，它不受時空限制，“罕有的情況下的特定時間” [36]是其唯一的政治法則。除此之外，人民隱身而不退場，在場而不顯身，垂簾聽政，除非罕有時刻到來 [37]。概而言之，政治憲法學(xué)的理論其實相當(dāng)直接：皇上主政，太后聽政；垂簾掀起時，皇上靠邊站。與規(guī)范憲法學(xué)倡導(dǎo)規(guī)范憲法的終極性和至上性不同，政治憲法學(xué)確立了民族共同體的絕對存在及總決斷權(quán)的至上性，使之與規(guī)范憲法相區(qū)分，形成永恒的緊張與對立。

規(guī)范主義的策略是樹起人權(quán)神，放逐憲法中的異己力量，謀求對公權(quán)力和政治實力的憲法規(guī)制。政治憲法學(xué)則相反，在其理論中，憲定權(quán)和人權(quán)只是政治實體總決斷權(quán)的隨從。關(guān)鍵的問題便不再是人權(quán)解釋和權(quán)力規(guī)制，而是總決斷權(quán)的具體行使：“立憲時刻的再現(xiàn)，就是民主神的降臨，罕見而又自由無礙。” [38]規(guī)范憲法學(xué)的人權(quán)神只是政治憲法學(xué)民主神的婢女?；貧w中國的現(xiàn)實，政治憲法學(xué)斷定：“中國共產(chǎn)黨是中國人民的代表，這是一個基本的政治事實，也是根本的憲法原則。” [39]在塑造總決斷者的神廟后，政治憲法學(xué)立即將執(zhí)政黨安置其中，并進而據(jù)此批評規(guī)范憲法學(xué)錯把“制憲權(quán)的經(jīng)常性代表視為憲定權(quán)或人民的普通代表，企圖用憲法規(guī)范來衡量、約束其行為。殊不知，制憲權(quán)的代表被置于國民或民族的地位，天然地不受制于憲法。對他們而言，‘違憲’不唯是一個沒有意義的說法，更是錯誤的指責(zé)。” [40]中國執(zhí)政黨無所限制地行使主權(quán)性權(quán)力，這是事實，但現(xiàn)行憲法確立法治國原則，明確規(guī)定各政黨必須遵守憲法和法律，意在約束政黨的恣意行為，政治憲法學(xué)將政黨主權(quán)上升為憲法根本規(guī)范，顯然放棄了基本的法學(xué)立場和價值底線。盡管這一理論也意識到，“除非萬不得已，不要運用人民的制憲權(quán)……如果制憲權(quán)永遠活動，日常政治就沒有可能，這無異于否定政治社會的可能性” [41]，但若這一底線被突破，亦無需震驚。政治憲法學(xué)必淪為“主權(quán)憲法學(xué)”，現(xiàn)實早已撕破其面紗：人民集會幾無可能，人民的委托蛻化為人民“被代表”，人民制憲權(quán)淪落為政治的遮羞布，憲法權(quán)威茫然無存 [42]。政治憲法學(xué)的理論完全無視這一政治現(xiàn)實，雖然回應(yīng)了政黨國家的現(xiàn)實，確認了中國人民在執(zhí)政黨領(lǐng)導(dǎo)下的總決斷權(quán)，但然后呢，等待“戈多” [43]？

三、憲法社會學(xué)的尋覓與宿命

在方法上，規(guī)范憲法學(xué)主張價值與事實的二元分離，倡導(dǎo)返回人權(quán)規(guī)范，價值、規(guī)范和事實是相當(dāng)關(guān)鍵的概念。在規(guī)范憲法學(xué)中，“價值”乃當(dāng)為，“事實”指實存，前者表現(xiàn)為規(guī)范性命題，后者則以描述性命題出現(xiàn)，但“規(guī)范”并無確切的指向。如所周知，相對于應(yīng)然價值，委身于法律文本中的規(guī)范是事實，較之于活生生的現(xiàn)實，文本中記載的憲法規(guī)范則是價值。在廣義上，應(yīng)然價值和文本規(guī)范均為“規(guī)范”。規(guī)范憲法學(xué)所言及的返回規(guī)范，既包括文本中的人權(quán)規(guī)范，更包括返回人權(quán)價值，但倡導(dǎo)主要立足于文本規(guī)范達成對人權(quán)價值的論證。可否返回憲法中的其他規(guī)范，如現(xiàn)行憲法的“序言”或者“總綱”？政治憲法學(xué)恰是如此。規(guī)范憲法學(xué)視之為核心的人權(quán)規(guī)范，在政治憲法學(xué)中，居于最次的序位 [44]。若不能圓通地解釋人權(quán)規(guī)范與其他規(guī)范的位階關(guān)系，斷然確認人權(quán)規(guī)范的至上性，必然導(dǎo)致憲法文本的碎片化，政治憲法學(xué)便拾起規(guī)范憲法學(xué)扔下的一頁，獨自成章。規(guī)范憲法學(xué)對何謂規(guī)范的語焉不詳及缺乏說服力的規(guī)范選擇，為政治憲法學(xué)留下了空間，亦同樣面臨憲法社會學(xué)的追問。

憲法社會學(xué)認為，中國存在一種有憲法無憲政的悖論，這是憲法學(xué)研究完全忽視憲法文本外的“真實憲法”和“實效憲法”的結(jié)果，而憲法學(xué)研究中的概念主義、形式主義和文本主義，則強化了這種“主題背離” [45]。憲法社會學(xué)主張采用價值中立的社會學(xué)方法，調(diào)查中國現(xiàn)實生活中的憲法，既堅持從成文憲法出發(fā)的解釋，豐富中國憲法秩序的規(guī)范意涵，又超越成文憲法，從政治實踐中探究和發(fā)現(xiàn)已經(jīng)運行的不成文憲法規(guī)則，為其正名，助其逐步上升為成文憲法的一部分。憲法社會學(xué)認為，中國真實憲法探索的重點不是規(guī)范憲法學(xué)置重的以人權(quán)保障為目的、由法院適用的“法院憲法”，而應(yīng)當(dāng)是組建政治共同體的“政治憲法”，前者只能在后者的框架下存在 [46]。憲法社會學(xué)的主張隱藏著對規(guī)范憲法學(xué)的詰問：返回規(guī)范是否僅指返回文本中的規(guī)范？或者說，是否僅有憲法文本中的規(guī)范才是憲法規(guī)范？顯然，憲法社會學(xué)否認文本憲法的唯一性和至上性。

憲法社會學(xué)的理論要點是采用“一種基于歷史—經(jīng)驗的功能分析方法來研究‘實效憲法’（effective constitution）” [47]，在類似社會調(diào)查的基礎(chǔ)上摸清“在現(xiàn)實政治生活中真實存在的憲法規(guī)則或憲法規(guī)范” [48]。這一方法的基本邏輯是：重復(fù)即為有效，有效即為規(guī)則，事實的重復(fù)性與規(guī)則的成立乃一體兩面，或者說事實即是規(guī)范。在這一點上，憲法社會學(xué)明顯區(qū)別于規(guī)范憲法學(xué)，后者將經(jīng)由特定立憲程序確立的文本視為憲法規(guī)范的來源，對憲法規(guī)范與政治事實作明確區(qū)分，為憲法規(guī)制政治實力構(gòu)筑前提。憲法社會學(xué)則徑直將二者等同。依其理解，不斷重復(fù)的歷史事實構(gòu)成憲法規(guī)則，或者說應(yīng)當(dāng)確認為憲法規(guī)范，并繼續(xù)得到遵守。確認這等規(guī)則是否在為超憲法權(quán)力背書？這顯然取決于憲法社會學(xué)者尋覓規(guī)則的那雙“法眼”是否裝上立憲主義的過濾網(wǎng)。不過，憲法社會學(xué)宣稱以科學(xué)家的準(zhǔn)則從事田野調(diào)查式的規(guī)范尋覓工作，其過濾網(wǎng)是現(xiàn)實有效性，故其極可能走向規(guī)范憲法學(xué)所批判的形式法治，即德國歷史上出現(xiàn)的那種純粹規(guī)則至上的法治——只管火車準(zhǔn)時到點，不問綠皮廂中為何物。憲法社會學(xué)所覓見的數(shù)條規(guī)則，如中國執(zhí)政黨的領(lǐng)導(dǎo)、全國人大應(yīng)為“橡皮圖章”、“三位一體”等，充分暴露其理論盲點。

中國執(zhí)政黨應(yīng)當(dāng)領(lǐng)導(dǎo)——現(xiàn)實中中國執(zhí)政黨確實遵守這一規(guī)則，切實地從不政治、思想和組織等層面實施領(lǐng)導(dǎo)權(quán)；全國人大應(yīng)為“橡皮圖章”——全國人大確實遵守了這一規(guī)則，充分追認了執(zhí)政黨的基本政策；黨的總書記、國家主席和軍委主席應(yīng)三位一體，絕大多數(shù)時候這三者確是一體，一人執(zhí)掌黨政軍大權(quán)。這些在實踐中重復(fù)的事實，涉及權(quán)力歸屬和分配，具有權(quán)力界分的功能，但這種權(quán)力界分的根本目的是以最有效的方式確保執(zhí)政黨的絕對領(lǐng)導(dǎo)，事實上難以抵御權(quán)力濫用的情形。因此，憲法社會學(xué)的實效論與立憲主義相去甚遠 [49]?，F(xiàn)實的情況是，在一個非憲政國家，不成文憲法更多的是以確認超憲法權(quán)力為核心內(nèi)容。在理論層面，對于這種超憲法權(quán)力規(guī)范，憲法社會學(xué)只能確認，而確認這些事實為規(guī)范，只不過是為其超規(guī)范地位作規(guī)范性的修飾。在非憲政國家，憲法社會學(xué)必然落入決斷主義的臼巢。事實上，憲法社會學(xué)與政治憲法學(xué)征用了共同的術(shù)語——“政治憲法”，并在核心論斷上的高度契合。社會憲法學(xué)同樣斷定：中國執(zhí)政黨領(lǐng)導(dǎo)下的多黨合作與政治協(xié)商制度“是新中國的‘根本法’”，“是中國的‘第一根本法’，是中華人民共和國得以構(gòu)成的‘絕對憲法’。” [50]“絕對憲法論”使憲法社會學(xué)的形式法治立場完全淪為形式，其與政治憲法學(xué)可能存在的一點差別亦消失殆盡，憲法社會學(xué)最終成為現(xiàn)實合法性的說辭——“政治問題的實質(zhì)決斷權(quán)屬于中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的各黨派之間的政治協(xié)商，而全國人大及其常委會要對中國共產(chǎn)黨在經(jīng)過民主協(xié)商之后所做出的政治決定給予法律程序上的背書，從而將黨的政治決定法律化和國家化，將政黨的政治意志上升為國家意志，在國家和成文憲法意義上獲得最高的法律效力。在這種憲政結(jié)構(gòu)中，全國人大及其常委會只能發(fā)揮‘橡皮圖章’的作用。” [51]

本文將政治憲法學(xué)與憲法社會學(xué)視作不同的理論主張，并區(qū)別對待，乃是因為政治憲法學(xué)從制憲權(quán)入手，直奔政治決斷主義，必然以確認、維護超憲法的總決斷權(quán)為終局，即使在其他的國家，其結(jié)局亦如此。質(zhì)言之，政治憲法學(xué)具有立場、方法和結(jié)論的普遍性，本質(zhì)上是否棄規(guī)范權(quán)威的決斷主義，而憲法社會學(xué)則因其社會調(diào)查的方法運用于“中國”對象后，只能導(dǎo)致此一具有“中國特色”的結(jié)論，即方法具有普遍性，結(jié)論具有多樣性，具體結(jié)論因一國是否確立憲政秩序而異。對這種區(qū)別，我們不可視而不見。這恰是憲法社會學(xué)所具有的獨特價值——憲法文本研究不可無視政治實踐。對于規(guī)范憲法學(xué)而言，憲法社會學(xué)提出了一個值得重視的問題：如果憲法文本是執(zhí)政黨關(guān)于憲法價值的直接表達，執(zhí)政黨的重復(fù)行為是否是一種值得重視的價值表達？如果說價值表達需要遵循某種法定程序，經(jīng)由政黨內(nèi)部程序做出的決定是否必然被排除在外？質(zhì)言之，在中國，成文憲法典何以具有相對于不成文規(guī)則的優(yōu)先性和至上性？