五、中國憲法學(xué)研究的展望：走向政黨憲法學(xué)

規(guī)范憲法學(xué)雖未曾直接處理政黨與憲法的關(guān)系問題，但其潛在意圖是以國家機構(gòu)的法治化整合政黨的超憲法行為，政治憲法學(xué)和憲法社會學(xué)則直接回應(yīng)了中國政黨的憲法地位問題，視執(zhí)政黨為超憲法機關(guān)是其共同之處。三者事實上深深嵌入中國特定的政黨語境之中。剝離規(guī)范憲法學(xué)、政治憲法學(xué)和憲法社會學(xué)方法之爭的面紗，不難發(fā)現(xiàn)，三者就政黨問題形成某種形式的隱秘交鋒，政黨國家作為事實前提被承認。但此種共識僅限于事實論層面，方法和價值立場的爭議十分激烈。本文認為，政黨問題是中國憲法學(xué)的核心議題，但政黨的憲法學(xué)理論不可背離立憲主義的價值準則，且只有堅守這一立場，各種理論方能互為鏡鑒、各自調(diào)適。政治憲法學(xué)和憲法社會學(xué)緊盯中國的政黨問題，抓住了中國憲法面臨的政治挑戰(zhàn)，但寄望于政黨決斷，有可能第二次踏入“同一條河流”。規(guī)范憲法學(xué)應(yīng)當(dāng)采取直面中國慘淡現(xiàn)實的理論行動，漠視中國政黨問題只會侵蝕其理論的實踐價值。傳統(tǒng)國家與公民二元對峙的理論結(jié)構(gòu)遮蔽了中國作為政黨國家的現(xiàn)實，導(dǎo)致憲法學(xué)完全喪失關(guān)于政黨問題的理論自覺。未來的中國憲法學(xué)研究應(yīng)充分運用規(guī)范分析的方法，拓展視界，聚焦政黨現(xiàn)象，圍繞政黨、國家和公民的三元結(jié)構(gòu)，構(gòu)建“黨在憲法下”的政黨憲法學(xué) [62]。政治憲法學(xué)和憲法社會學(xué)曾提出圍繞政黨形成中國憲法理論的明確主張 [63]，有將政黨轉(zhuǎn)換為憲法學(xué)核心研究對象的意圖。這是值得珍視的努力，亦是中國憲法學(xué)應(yīng)當(dāng)全力邁進的方向。

注釋:

[1]參見李琦：《在規(guī)范與價值之間——評<從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言>》，《法學(xué)家》2002年第2期。

[2]本文為行文方便，以規(guī)范憲法學(xué)、政治憲法學(xué)和社會憲法學(xué)指稱這些理論主張，并非在流派的意義上使用這些用語。

[3]參見韓大元：《中國憲法學(xué)方法論的學(xué)術(shù)傾向與問題意識》，《中國法學(xué)》2008年第1期。

[4]李忠夏：《中國憲法學(xué)方法論反思》，《法學(xué)研究》2011年第2期。鄭毅：《政治憲法學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)的分野——兼評陳端洪教授新作<制憲權(quán)與根本法>》，《中國圖書評論》2010年第12期。林來梵：《中國憲法學(xué)的現(xiàn)狀與展望》，《法學(xué)研究》2011年第6期。等等。

[5]林來梵：《憲法學(xué)的方法與謀略》，《公法研究》2007年卷。

[6]林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版。

[7]同上書，第39頁。

[8]凱爾森拒絕追問根本規(guī)范的正當(dāng)性，實質(zhì)是放逐基本價值，實定法最終淪為極權(quán)的幫兇。德國基本法回歸人的尊嚴的基本價值，規(guī)范政黨組織和行為，堵塞了形式法治的后門。See Carl J. Schneider, Political Parties and the German Basic Law of 1949, the Western Political Quarterly, Vol.10, No.3 (Sept.,1957), pp. 527-540.

[9]前引 [6]，林來梵書，緒論，第4頁。

[10]同上書，緒論，第8頁。

[11]同上書，第67-74頁。

[12]王人博教授在《憲政的中國之道》探討了“憲政”一語演在中國的演變，清晰地展現(xiàn)了“他者”的價值、規(guī)范與中國價值的區(qū)隔。參見王人博著：《憲政的中國之道》，山東人民出版社2003年版。

[13]前引 [4]，李忠夏文。

[14]前引 [5]，林來梵文。

[15]“凱爾森回避政治這個態(tài)度本身隱含兩種政治意義，一是用法治約束民主的政治價值觀，二是學(xué)術(shù)政治策略，以回避難題的方法營建法學(xué)的帝國。”陳端洪：《制憲權(quán)與根本法》，中國法制出版社2010年版，第4頁。

[16]《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》一書第65頁至255而共190頁（全書430頁）是關(guān)于人權(quán)規(guī)范的解釋學(xué)說。

[17]參見陳端洪：《論憲法作為國家的根本法與高級法》，《中外法學(xué)》2008年第4期。

[18]陳端洪、高全喜、林來梵：《政治憲法學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)“對話”實錄》，《公法研究》2011年第2期。

[19]關(guān)于全國人大的憲法地位，一說為總括機關(guān)，全國人大概括性地享有一切國家權(quán)力，一說為人民主權(quán)所在和主權(quán)行使機關(guān)，另一說為全國人大是憲定最高國家權(quán)力機關(guān)，而非國家最高權(quán)力機關(guān)。參見韓大元：《檢察機關(guān)性質(zhì)的憲法文本分析》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2005年第3期。鄒平學(xué)著：《中國代表制度改革的實證研究》重慶出版社2005年版，第6-7頁。郭道輝：《論人大權(quán)力與人民權(quán)力——關(guān)于人大制度的法理思考》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2012年第2期。

[20]前引 [6]，林來梵書，第341頁。

[21]其弱點是，不同的理論可能有不同的規(guī)范選擇。如政治憲法學(xué)選擇以現(xiàn)行憲法“序言”構(gòu)筑憲法根本規(guī)范，承認政黨主權(quán)。前引 [17]，陳端洪文。

[22]前引 [6]，林來梵書，第6-7頁。

[23]韓大元、林來梵、鄭磊：《憲法解釋學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)的對話》，《浙江學(xué)刊》2008年第2期。

[24]陳端洪公開宣稱，走向規(guī)范憲法，必須乞靈于“民主神”。前引前引 [15]，陳端洪書，第166頁。這里比照性地造用“人權(quán)神”用語，以凸顯人權(quán)價值在規(guī)范憲法學(xué)中的核心地位。

[25]1982年憲法斷然拋棄了1975年和1978年的作法，將“中國共產(chǎn)黨”的名號限定于憲法的“序言”，至少表明了黨政分開的意圖。

[26]若按照《中華人民共和國公務(wù)員法》的規(guī)定，中國黨務(wù)工作者亦為公務(wù)員。因此，規(guī)范憲法學(xué)未單獨處理的政黨問題亦可能包含在“公權(quán)力”的范疇之中。

[27]政治憲法學(xué)認為，當(dāng)下的憲法學(xué)只是在等待日常政治的到來，不能促成非常政治向日常政治轉(zhuǎn)化，缺乏基本的擔(dān)當(dāng)。前引 [18]，陳端洪、高全喜、林來梵文。

[28]政治憲法學(xué)內(nèi)部陳氏一脈與高氏一脈的根本區(qū)別在于，前者直奔決斷主義，后者內(nèi)涵以憲法規(guī)制利維坦的規(guī)范主義立場。同上，陳端洪、高全喜、林來梵文。有鑒于此，本部分對高氏一脈不涉及。高全喜、田飛龍：《政治憲法學(xué)的問題、定位與方法》，《蘇州大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2011年第3期。高全喜著：《從非常政治到日常政治——論現(xiàn)時代的政治及其他》，中國法制出版社2009年版。韓秀義：《中國憲法實施的三個面向——在政治憲法學(xué)、憲法社會學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)之間》，《開放時代》2012年第4期 。

[29]前引 [18]，陳端洪、高全喜、林來梵文。

[30]前引 [28]，高全喜書，第3-54頁。

[31]政治憲法者指責(zé)規(guī)范憲法學(xué)只是在等待日常政治的到來，缺乏現(xiàn)實擔(dān)當(dāng)。前引 [18]，陳端洪、高全喜、林來梵文。

[32]前引 [6]，林來梵書，第284-285、290頁。

[33]面對建立規(guī)范憲法這個時代性問題，規(guī)范憲法學(xué)的答案——與第二編關(guān)于基本權(quán)利規(guī)范的解讀相比——在篇幅上竟只有區(qū)區(qū)六十個頁面，約占《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》的15%。規(guī)范憲法學(xué)將這個問題拱手相讓。

[34]前引 [15]，陳端洪書，第2頁。

[35]同上書，第14頁。

[36]同上書，第177頁。

[37]同上書，第103以下。

[38]同上書，第166頁。

[39]同上書，第24頁。

[40]同上書，第21頁。

[41]同上書，第165頁。

[42]對卡爾.施密特的批評亦適用于政治憲法學(xué)。See Howse, Robert: From Legitimacy to Dictatorship--And Back Again: Leo Strauss's Critique of the Anti-Liberalism of Carl Schmitt，10 Can. J. L. & Jurisprudence 77 (1997) .新近對政治憲法學(xué)的反思性研究可參見鄭琪：《論制憲權(quán)、人民與憲法——與陳端洪教授一起思考并反對他》，載《開放時代》2012年第11期。

[43]這一追問似乎也同樣適用于規(guī)范憲法學(xué)：規(guī)范憲法學(xué)描述了中國憲法的未來，“戈多”清晰可見，但然后呢，“等待”？

[44]前引 [17]，陳端洪文。

[45]更為嚴厲的批評是：“規(guī)范主義者總是試圖用法律程序技術(shù)過濾掉‘普遍性規(guī)范’中的歷史和政治意涵。這種事后的‘消毒’工作就像給私生子領(lǐng)取合法出身證明一樣，乃是為了掩蓋其卑賤或非法的起源，這其實頗有些皇帝新裝的嘲諷意味。”強世功：《中國憲政模式？巴克爾對中國“單一政黨憲政國”體制的研究》，《中外法學(xué)》2012年第5期。

[46]參見強世功：《中國憲法中的不成文憲法———理解中國憲法的新視角》，《開放時代》2009年第12期。

[47]同上文。

[48]同上文。

[49]據(jù)傳，中國執(zhí)政黨在權(quán)力交替實踐中形成了“68歲”規(guī)則，這頗類似于美國歷史上總統(tǒng)連任不過二屆的慣例，但憲法社會學(xué)者對此并無關(guān)注。

[50]前引 [45]，強世功文。

[51]同上。

[52]林來梵：《人的尊嚴與人格尊嚴——兼論中國憲法第38條的解釋方案》，《浙江社會科學(xué)》2008年第3期。

[53]參見韓秀義：《中國憲法實施的三個面向——在政治憲法學(xué)、憲法社會學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)之間》，《開放時代》2012年第4期 。

[54]《關(guān)于建國以來黨的若干歷史問題的決議》，“人民網(wǎng)”（http://cpc.people.com.cn/GB/64162/64168/64563/65374/4526453.html），2012年7月7日訪問。

[55]同前引 [6]，林來梵書，第67-68頁。

[56]德國和法國憲法例外。事實上，在憲法中規(guī)定政黨，已經(jīng)成為現(xiàn)代憲法的趨勢之一。參見葉海波著：《政黨立憲研究》，廈門大學(xué)出版社2009年版。

[57]同前引 [27]，陳端洪、高全喜、林來梵文。

[58]同前引 [4]，林來梵文。

[59]政治憲法學(xué)批評中國憲法學(xué)不研究中國問題，專門研究假問題。同前引 [27]，陳端洪、高全喜、林來梵文。

[60]對我國單一制下的“差序格局”的實踐解讀請參見田雷：《“差序格局”、反定型化與未完全理論化合意——中國憲政模式的一種敘述綱要》，《中外法學(xué)》2012年第5期。

[61]若有明君圣主能推進中國的現(xiàn)代化，政治憲法學(xué)應(yīng)該不會反對。在這一點，政治憲法學(xué)與上世紀八十年代未新權(quán)威主義論者應(yīng)有共同語言。但中國的現(xiàn)實表明，新權(quán)威給中國帶來的是社會危機四伏。

[62]二十年前，劉大生便提出“黨主立憲”的觀點，但學(xué)術(shù)界的回應(yīng)廖廖無幾，中國憲法學(xué)確實可以被認為是“有病的學(xué)科”。參見劉大生：《黨主立憲：是什么，不是什么》，《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》2008年第1期。

[63]同前引 [15]，陳端洪書，第162頁。同前引 [45]，強世功文。