歷經(jīng)三十年改革開放，法治的理念已經(jīng)在我國深入人心，但在踐行法治的路徑上卻依然存在種種爭議，如何認(rèn)識和對待程序法治在通往法治之路中的地位和作用尚未取得共識，[1]是否必須制定規(guī)范行政權(quán)的行政程序法依然存在爭論。在國家行政程序立法停滯不前的情況下，2008年10月1日，首部地方行政程序立法《湖南省行政程序規(guī)定》（以下簡稱《湖南程序規(guī)定》）開始實施，開啟了中國法治政府建設(shè)程序主義進(jìn)路的地方探索。之后，四川省涼山自治州、云南省永平縣、廣東省汕頭市、山東省、甘肅省酒泉市、陜西省西安市相繼跟進(jìn)。[2]盡管地方行政程序立法數(shù)量不多，卻覆蓋了中國橫縱雙向各種類型的行政區(qū)域，為國家層面行政程序法的制定提供了寶貴的實證經(jīng)驗。由此，梳理中國法治政府建設(shè)的進(jìn)路，探討程序在法治體系中的功能，在反思我國行政程序立法的特點及其問題基礎(chǔ)上，歸納提煉地方行政程序立法實踐的經(jīng)驗，應(yīng)該對排解分歧、促進(jìn)共識，實現(xiàn)黨的十八大報告提出的法治政府建設(shè)目標(biāo)具有積極意義。

一、對當(dāng)前法治政府建設(shè)進(jìn)路的反思

法治政府的核心是行政權(quán)依良法行使。這一目標(biāo)在我國主要通過以下四大機制予以實現(xiàn)。其一，行政權(quán)限法定機制。行政權(quán)限由立法機關(guān)制定行政組織法、部門管理法等法律予以設(shè)定。這是立法權(quán)對行政權(quán)的規(guī)范制約，是關(guān)于行政權(quán)的源頭規(guī)范。其二，行政訴訟機制。由人民法院對具體行政行為的合法性進(jìn)行事后審查，違法的具體行政行為予以撤銷，行政機關(guān)違法侵犯公民、法人或其他組織合法權(quán)益的，判決其承擔(dān)國家賠償責(zé)任。這是司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督，是關(guān)于行政權(quán)的事后審查。其三，上級行政機關(guān)日常監(jiān)督、行政復(fù)議、行政監(jiān)察、審計等層級監(jiān)督機制和專門監(jiān)督機制。由行政機關(guān)的上級機關(guān)進(jìn)行日常監(jiān)督或者專門監(jiān)督機關(guān)對行政活動的合法性、合理性進(jìn)行監(jiān)督審查，包括行政復(fù)議、行政監(jiān)察與黨的紀(jì)律檢查、審計、信訪、行政問責(zé)等制度。這是行政權(quán)的自我監(jiān)督機制。其四，行政程序機制。如行政許可法規(guī)定了行政許可程序制度，優(yōu)化許可流程，要求行政機關(guān)公開許可過程和結(jié)果，作出許可決定時聽取申請人意見。這是以公民權(quán)利制約行政權(quán)力，是對行政權(quán)的過程規(guī)范。這四大機制構(gòu)成依法行政和法治政府建設(shè)工作的各個方面，從不同角度規(guī)范行政權(quán)，構(gòu)成相對完整的行政權(quán)力規(guī)范體系。當(dāng)前，不同機制的制度化程度并不均衡，有的已由全國人大立法規(guī)定基本制度，如行政訴訟、行政復(fù)議、行政監(jiān)察等已制定行政訴訟法、行政復(fù)議法、行政監(jiān)察法，有的尚未制定基本法，如行政程序機制尚未制定行政程序法。

就結(jié)構(gòu)而言，中國的法治政府建設(shè)進(jìn)路呈現(xiàn)出以下特點：

第一，重內(nèi)部機制、輕外部機制。目前已經(jīng)建立的內(nèi)部監(jiān)督機制，除上下級之間的日常領(lǐng)導(dǎo)與監(jiān)督外，還包括黨的紀(jì)律檢查委員會、監(jiān)察、審計、行政復(fù)議、信訪、行政問責(zé)等多種監(jiān)督制度。與國外更重視外部監(jiān)督機制的建立和完善相比較，來自外部的人民法院行政訴訟機制、公民程序權(quán)利行政程序機制等，居于較為弱勢的地位，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有發(fā)揮規(guī)范作用。全國人民代表大會和各級地方人民代表大會雖然是最高國家權(quán)力機關(guān)和地方權(quán)力機關(guān)，但是由于多方面原因，憲法關(guān)于人大的職權(quán)的規(guī)定，得不到落實，未能發(fā)揮其應(yīng)有的監(jiān)督作用。

第二，重實體法規(guī)范機制、輕程序規(guī)范機制。在行政法治領(lǐng)域，長期以來我們將立法工作的重點放在實體法的制定上，重視對行政機關(guān)權(quán)限和管理措施的規(guī)定，對于行政機關(guān)如何行使職權(quán)、應(yīng)當(dāng)遵循何種程序則缺乏有效的規(guī)定。這一狀況在行政處罰法出臺后方得到一定程度改善，但仍沒有根本解決?，F(xiàn)有的行政程序規(guī)范多數(shù)由行政立法加以規(guī)定，如《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》和《政府信息公開條例》都是國務(wù)院制定的行政法規(guī)。

第三，重事后救濟和問責(zé)、輕過程規(guī)范機制。中國目前已經(jīng)制定行政訴訟法、行政復(fù)議法、國家賠償法，這些都是對具體行政行為的事后救濟機制，尚未制定規(guī)范行政過程的行政程序法。此外，行政問責(zé)近年來得到重視和強調(diào)，對督促官員認(rèn)真履行職責(zé)發(fā)揮了很好的作用，然而，欠缺制度支撐的、泛化的問責(zé)造成了比較嚴(yán)重的行政消極不作為現(xiàn)象，行政的有效性受到極大損害。

中國的法治政府實現(xiàn)機制在結(jié)構(gòu)上與西方國家存在較大差異。西方國家更重視對行政權(quán)的過程規(guī)范，強調(diào)司法對行政的監(jiān)督權(quán)威，即整體上更強調(diào)發(fā)揮外部制約監(jiān)督機制的作用。如美國的主要規(guī)范機制是1945年聯(lián)邦行政程序法所規(guī)定的兩大機制：行政程序機制和司法審查機制。[3]這兩大機制均來自行政權(quán)的外部，且都是程序性機制，前者通過公民程序權(quán)利制約行政權(quán)力，后者通過司法程序制約行政權(quán)力。德國行政法鼻祖奧托·邁耶曾經(jīng)認(rèn)為完備的實體法和完善的行政救濟制度就滿足法治的基本要求。[4]這一認(rèn)識后來發(fā)生變化。德國于1976年制定聯(lián)邦行政程序法，而且借助行政程序法典化部分實現(xiàn)行政法法典化，形成與美國純粹程序規(guī)定不同的程序?qū)嶓w并重的立法模式。

西方國家于2O世紀(jì)將行政法治實現(xiàn)機制由實體控制和司法審查擴展至程序控制機制，在世界范圍興起制定行政程序法的浪潮。這一現(xiàn)象的出現(xiàn)并非理論建構(gòu)的產(chǎn)物，而是回應(yīng)行政權(quán)大力擴張后時代發(fā)展之實踐產(chǎn)物。行政權(quán)的急劇擴張?zhí)岢鲆韵乱笮枰姓ㄟM(jìn)行回應(yīng)：其一，如何防止行政權(quán)力濫用，侵犯公民權(quán)利；其二，行政決策是否公平、公正，能否公正配置資源；其三，行政管理是否有效率，及時實現(xiàn)管理目標(biāo)，并能夠提供更好的公共服務(wù)，防止消極不作為。與行政實體法規(guī)制和事后司法審查規(guī)制機制相比較，對行政權(quán)進(jìn)行過程規(guī)范的程序規(guī)范機制由于具有其他規(guī)范機制無法比擬的優(yōu)勢，成為新的行政權(quán)基本規(guī)范機制。[5]迄今，歐盟大部分成員國、美國、日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)、澳門地區(qū)都已制定行政程序法。行政程序法已經(jīng)成為衡量一國或地區(qū)行政法治實現(xiàn)程度的標(biāo)志性立法。

西方國家建構(gòu)的行政權(quán)規(guī)范體制適應(yīng)了20世紀(jì)行政權(quán)擴張、行政國家時代來臨的變化，而1949年新中國成立后建立的權(quán)力高度集中的政治體制和計劃經(jīng)濟體制，使得行政權(quán)在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)和國家公民權(quán)力權(quán)利結(jié)構(gòu)中自始就過于強大而具于支配性地位。由于政治體制改革的滯后，三十年的改革并未改變這一狀況。與行政權(quán)的現(xiàn)狀相對應(yīng)，現(xiàn)有的行政權(quán)規(guī)范機制由于存在以下結(jié)構(gòu)性缺陷，并未能對行政權(quán)形成有效的規(guī)范制約。

第一，來自外部的公民制約機制和法院司法審查機制過于弱化，造成制約與監(jiān)督不力。中國并非不重視對行政權(quán)的規(guī)范，也并非不重視對官員腐敗的懲治，只是將監(jiān)督機制的重點放在內(nèi)部監(jiān)督機制的完備上。在監(jiān)督的力度與效果方面，與外部制約機制相比較，內(nèi)部監(jiān)督具有很大局限性。

第二，人大立法重視行政實體權(quán)限設(shè)定，將程序控制機制主要交由政府立法設(shè)定，而政府立法更易偏向管理型立法，強調(diào)行政權(quán)的支配性，行政過程的公開度、參與度不足，造成行政公信力缺失，行政結(jié)果認(rèn)同度較低，事后救濟成本、維穩(wěn)成本較高，有時甚至造成已作出的重大決策流產(chǎn)。如近年來在廈門、大連、寧波，近日在彭州、昆明圍繞PX項目所發(fā)生的民眾“集體散步”、上街游行等公共事件，由于事前沒有公開、事中缺乏參與和對話，項目一旦公布，立即遭到民意阻擊，政府只好匆匆被動應(yīng)對，在維穩(wěn)的巨大壓力之下，往往以項目停建為結(jié)局。

第三，由于不重視對行政權(quán)的過程規(guī)范，行政的理性與民主性欠缺制度保障，造成實踐中存在以下突出問題：（1）政府決策不科學(xué)、不民主。政府決策較為普遍地存在“拍腦袋決策、拍胸脯保證、拍屁股走人” 的現(xiàn)象，決策失誤既給國家和人民帶來巨大的損失，又因決策不公侵犯普通民眾、特別是弱勢群體利益，同時，決策過程中還產(chǎn)生大量官員腐敗問題，容易引發(fā)群體性事件，影響社會穩(wěn)定。（2）行政執(zhí)法隨意性大， “釣魚式”執(zhí)法、選擇性執(zhí)法、執(zhí)法不公、執(zhí)法不作為等問題一直得不到很好解決。（3）行政裁量權(quán)不當(dāng)行使，相同事務(wù)不同處理，不同事務(wù)相同處理，產(chǎn)生行政不公，容易引發(fā)社會矛盾。缺失程序規(guī)范，行政的理性、高效和公平難以保證。

二、中國法治政府建設(shè)進(jìn)路的程序主義轉(zhuǎn)型

（一）行政程序的控權(quán)功能

中國在依法行政、法治政府建設(shè)完成從無到有的任務(wù)之后，當(dāng)前面臨的任務(wù)是加快法治政府建設(shè)的步伐，力爭在2020年基本實現(xiàn)法治政府建設(shè)目標(biāo)。這首先需要解決法治政府建設(shè)進(jìn)路存在的問題。那么，中國法治政府建設(shè)機制當(dāng)前存在的諸多問題應(yīng)當(dāng)如何調(diào)整、彌補？是否如西方國家在行政國家時代來臨之后普遍選擇加強行政程序機制以回應(yīng)行政權(quán)擴張后帶來的變化那樣，也需要加強對行政權(quán)的程序規(guī)范機制的建構(gòu)和完善？

關(guān)于行政程序功能的認(rèn)識，中國行政法學(xué)界目前的基本主張是行政程序具有對行政機關(guān)的控權(quán)功能、對公民的賦權(quán)功能，以公民的程序權(quán)利與行政機關(guān)的實體權(quán)力相抗衡。這一認(rèn)識相當(dāng)程度上受到訴訟法學(xué)和法理學(xué)關(guān)于司法的程序正義理論和程序法治理論研究成果的影響。中國行政法學(xué)界關(guān)于行政程序的研究直至上世紀(jì)90年代才開始，《中國大百科全書·法學(xué)卷》將“程序法” 解釋為：“凡規(guī)定實現(xiàn)實體法有關(guān)訴訟手續(xù)的法律為程序法，又稱訴訟法，如民事訴訟法、刑事訴訟法等”。[6]作為中國程序法理論借鑒源泉的西方正當(dāng)法律程序理論和正當(dāng)法律程序?qū)嵺`也是在司法程序基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。[7]如美國聯(lián)邦憲法修正案第5條、第l4條規(guī)定的正當(dāng)法律程序條款最初僅適用于司法程序，后適用于聯(lián)邦和州行政機關(guān)；英國普通法上古老的自然正義原則最初也適用于司法程序，后發(fā)展成為約束行政機關(guān)的一般原則。