【摘要】在城市化建設(shè)的大發(fā)展中，公共利益表述模糊與界定不清導(dǎo)致了商業(yè)開發(fā)混入，非公共利益征收偽裝；加之城市房屋拆遷制度法規(guī)缺失，強(qiáng)制拆遷、暴力拆遷等非法制化、非人性化拆遷方式才應(yīng)運(yùn)而生。為此，進(jìn)一步完善城市房屋拆遷的制度法規(guī)、彰顯公共利益征收的人性化都將具有十分重要的意義。

【關(guān)鍵詞】公共利益　城市房屋拆遷　人性化　法制化

【中圖分類號(hào)】F120 　　 　 　【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

只要有城市建設(shè)，就存在房屋拆遷；只要有房屋拆遷，就存在房屋拆遷背后所隱藏的利益博弈，無(wú)論是商業(yè)利益，還是個(gè)體利益，亦或公共利益，利益博弈的存在再正常不過(guò)了，它有時(shí)恰是城市發(fā)展及社會(huì)進(jìn)步的內(nèi)在促進(jìn)與推動(dòng)。但是，利益的博弈應(yīng)該是有規(guī)則的，它既要有一個(gè)相對(duì)崇高的信念，即必須將人性化置于其中；又要有一個(gè)絕對(duì)公允的規(guī)則，即必須將房屋拆遷法制化，并進(jìn)一步完善之。從過(guò)往的拆遷歷史來(lái)看，拆遷人的強(qiáng)制性與暴力化還不是被廣為詬病的主角，支撐強(qiáng)制性與暴力化的法制規(guī)范與操作規(guī)程才是問(wèn)題的根本，它既發(fā)生在商業(yè)拆遷之中，也發(fā)生在基于公共利益的拆遷之內(nèi)—尤其是后者，在公共利益的美好設(shè)計(jì)下，往往掩蓋了公共利益侵占者、濫用者、盜用者超乎法制之上的利益貪圖。這就更加說(shuō)明城市房屋拆遷中人性化追求與法制化完善的必要性。

城市房屋拆遷中的要害問(wèn)題分析

行政權(quán)力的非制度化越位。城市房屋拆遷中的政府行為之所以屢屢越位成功，有三個(gè)關(guān)鍵性因素：一是沒(méi)有健全的法制可依；二是有法不依、以權(quán)代法、行政公權(quán)力至上；三是出于政績(jī)或財(cái)政經(jīng)濟(jì)的需要而做開發(fā)商的代言人。1991年之前的房屋拆遷可以依靠個(gè)人的思想自覺(jué)以及對(duì)集體的總體服從，政治與道德的覺(jué)悟加上經(jīng)濟(jì)意識(shí)的淡薄，拆遷的制度雖然粗糙，但問(wèn)題尚顯簡(jiǎn)單。而至1991年和2001年的兩款拆遷條例的出臺(tái)，都突出表明了拆遷制度規(guī)范的必要性和重要性，至于2001年版的拆遷條例之所以詬病如潮，只能說(shuō)明法制的不健全。在這樣的狀態(tài)下，政府以權(quán)代法、行政公權(quán)至上的行為特征也就難免暴露。而且，改革開放進(jìn)入20世紀(jì)90年代后，中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，政績(jī)彰顯的迫切性也讓各級(jí)政府既要城市建設(shè)，又要經(jīng)濟(jì)提升，地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)便應(yīng)運(yùn)而生，開發(fā)商成為政府的尋租人恰逢其時(shí)，導(dǎo)致拆遷中的矛盾、糾紛甚至刑事案件層出不窮也就在所難免。由于利益的捆綁，政府既是拆遷政策的制定者，又是拆遷人的尋租者，還是實(shí)施過(guò)程的監(jiān)管者，對(duì)法制的超越輕而易舉，那么房屋拆遷中的非制度化也就不可避免了。

拆遷實(shí)施的單向性與強(qiáng)制性。鑒于政府既是拆遷政策的制定者，又是拆遷人的尋租者，還是實(shí)施過(guò)程的監(jiān)管者，政府在拆遷中的主導(dǎo)性與主動(dòng)性造就了它的決定性地位，而被拆遷戶大多作為普通的百姓，即使手持2011年的新拆遷條例，那么還有很多細(xì)節(jié)由于并不到位，也還是處于被動(dòng)弱小的一方。

一方面，城市規(guī)劃作為拆遷的前奏，政府是否和即將涉及到的被拆遷戶進(jìn)行了聽(tīng)證與論證的環(huán)節(jié)安排？是否將相關(guān)規(guī)劃及賠償方案公之于眾并在反饋后再進(jìn)行修正？是否是在雙方協(xié)商達(dá)成意向并簽約之后才進(jìn)行拆遷動(dòng)工？如果這些細(xì)節(jié)安排在先，還會(huì)存在后來(lái)的各種糾紛甚至案件嗎？可見(jiàn)，拆遷環(huán)節(jié)的強(qiáng)制性是由拆遷之前的單向性而來(lái)，而單向性拆遷方案未經(jīng)拆遷戶認(rèn)可，那么拆遷過(guò)程中的矛盾就會(huì)滋生并爆發(fā)。

另一方面，拆遷過(guò)程通常是強(qiáng)制性的。由于前一環(huán)節(jié)出現(xiàn)問(wèn)題，強(qiáng)制拆遷、暴力拆遷便是政府順利推行行政決策的唯一手段，盡管強(qiáng)拆者由原來(lái)的尋租人變成政府司法人員，但本質(zhì)并沒(méi)有變，制度的缺失必然演變?yōu)槿酥蔚姆绞剑霈F(xiàn)什么意外都有可能，比如程序混亂，不是賠償后再搬，也不是搬出后再拆，而是把人從房子里拖出來(lái)后即行強(qiáng)拆。此外，由于單向性的決策及強(qiáng)制性的拆遷，后續(xù)的訴訟活動(dòng)及賠償紛爭(zhēng)不斷，并很難落實(shí)，被拆遷者的私人權(quán)益最終被違法侵占與剝奪。

公共利益的模糊與濫用。房產(chǎn)是私人財(cái)產(chǎn)的一部分，是個(gè)人利益的重要構(gòu)成要素，對(duì)私人房產(chǎn)的強(qiáng)行拆遷就是對(duì)公民權(quán)利的侵犯，①但也只有出于公共利益的需要才是一種例外。與個(gè)人利益相對(duì)應(yīng)的，就是公共利益，在2011年新出臺(tái)的《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》（即“新拆遷條例”）中，就提出了為“公共利益”，要對(duì)“被征收房屋所有權(quán)人”的合法權(quán)益予以保護(hù)并給予補(bǔ)償?shù)姆梢?guī)定，這與2007年通過(guò)的《物權(quán)法》實(shí)現(xiàn)了對(duì)接與并軌。但《物權(quán)法》中對(duì)因公共利益而征收公民個(gè)人的房屋設(shè)置了嚴(yán)格界限，規(guī)定了公共征收應(yīng)遵循的基本原則。問(wèn)題是，由于普通立法中對(duì)公共利益表述的混亂與模糊，使得憲法中“公共利益”條款往往難以付諸實(shí)踐，②而且相當(dāng)容易將這一表述為人所利用。為了實(shí)現(xiàn)強(qiáng)拆—強(qiáng)拆對(duì)商業(yè)開發(fā)或者政府公權(quán)力的應(yīng)用具有很大的吸引力，一方面，商業(yè)開發(fā)可以美化為公共利益需要，并利用規(guī)定中的“獲得適當(dāng)補(bǔ)償后，必須配合拆遷，否則政府可以進(jìn)行強(qiáng)制拆遷”這條規(guī)定而實(shí)施強(qiáng)拆；另一方面，地方政府也可以借口公共利益而濫用行政公權(quán)力進(jìn)行強(qiáng)制拆遷。公共利益的模糊性成為公共利益被濫用的一把工具，拆遷利益博弈的天平必然偏離于被拆遷人的合法權(quán)益，并最終扭曲了公共利益。

公共利益的界定及其對(duì)城市拆遷的限定

公共利益的內(nèi)涵界定。城市房屋拆遷中的種種問(wèn)題與矛盾之所以和公共利益糾纏不清，就是因?yàn)楣怖媸歉鞣N利益博弈得以實(shí)現(xiàn)的招牌，而這塊招牌的模糊不清正是博弈者得以利用的切入點(diǎn)。2011年的新拆遷條例自然關(guān)注到了“公共利益”這一概念的重要性，并著重為“公共利益”進(jìn)行了列舉法表述。如果這次表述能夠給“公共利益”以一個(gè)相對(duì)清晰的界定，那么剩下的問(wèn)題就是進(jìn)行審查的程序問(wèn)題了，這將有效杜絕商業(yè)開發(fā)者假公益之名興“強(qiáng)拆”之實(shí)。從字面上理解，公共利益即公共的利益，但公共利益長(zhǎng)期以來(lái)卻是一個(gè)高度抽象、爭(zhēng)議很大的概念。③

邊沁認(rèn)為，公共利益并非獨(dú)立于個(gè)人利益的特殊利益，而是組成共同體的若干成員的利益總和。國(guó)家的目的就是最大程度地促進(jìn)公共利益，實(shí)現(xiàn)社會(huì)最大多數(shù)人的幸福。④邊沁的概括至少有三個(gè)方面說(shuō)的比較清楚：第一，說(shuō)清了公共利益與個(gè)人利益的關(guān)系，二者并不矛盾，也不對(duì)立，如果可以分割的話，公共利益說(shuō)到底還是個(gè)人利益的一部分，只是這種利益具有大家都認(rèn)可、都需要、也都接受的共性，盡管每個(gè)人需要的程度不一樣；第二，公共利益由國(guó)家的象征、社會(huì)的代表、公眾的委托人—政府負(fù)責(zé)實(shí)現(xiàn)，并進(jìn)行最大化的促進(jìn)；第三，公共利益能夠?qū)崿F(xiàn)社會(huì)大多數(shù)人的幸福，而對(duì)少數(shù)人來(lái)說(shuō)可能未必如此，但至少不會(huì)對(duì)個(gè)人現(xiàn)有利益造成損失。邊沁的詮釋基本能夠作為我們對(duì)公共利益的理解，因此在新的拆遷條例中，通過(guò)列舉式的立法模式給公共利益以闡釋，應(yīng)該是一大進(jìn)步。

公共利益視角下房屋拆遷的正當(dāng)性。法律針對(duì)私人財(cái)產(chǎn)給予了必須保護(hù)的規(guī)定，并劃清了財(cái)產(chǎn)的個(gè)人權(quán)利與政府權(quán)利之間的界限，但對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)并不是沒(méi)有界限的，在一定條件下，政府也可以對(duì)私人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行一定的限制或剝奪，國(guó)家的征收權(quán)就是對(duì)私人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行限制或剝奪的體現(xiàn)。⑤難道這和法定的私人財(cái)產(chǎn)保護(hù)權(quán)利發(fā)生了沖突？當(dāng)然不是，只不過(guò)這一權(quán)利存在著一定的前提，即在國(guó)家不征收的情況下，私人財(cái)產(chǎn)權(quán)當(dāng)然是神圣不可侵犯的。而問(wèn)題的另一面還在于，國(guó)家的征收權(quán)是否是無(wú)限的呢？當(dāng)然也不是。也就是說(shuō)，國(guó)家通過(guò)法律的形式對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不會(huì)是一句空話，國(guó)家根據(jù)需要而對(duì)私人產(chǎn)權(quán)進(jìn)行限制或剝奪也絕不會(huì)隨意而行，同樣必須要有法律依據(jù)的存在。

首先，國(guó)家對(duì)私人權(quán)利的限制和剝奪要符合以下條件：第一，基于公共利益的需要；第二，公共利益的實(shí)施是必要的；第三，有法律的限制和要求。不難理解，公共利益是社會(huì)共同體各成員的利益總和，說(shuō)到底還是出于對(duì)私人利益的考量與需求，是一種利益替代另一種利益的過(guò)程，體現(xiàn)在個(gè)人身上，也就是利益方式發(fā)生了轉(zhuǎn)變。其次，國(guó)家的征收可能會(huì)對(duì)私人原有的利益形式—如房屋等—造成損毀，但賠償作為一種彌補(bǔ)的方式，既保護(hù)了私人的利益成本，又無(wú)礙于公共利益的實(shí)施，也并沒(méi)有使私人利益遭受無(wú)端損失。最后，政府的征收行為是在法律的規(guī)范和要求下實(shí)施的，其合憲性也進(jìn)一步證明了房屋拆遷的正當(dāng)性。因此，公共利益是限制或剝奪公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的必須前提。

基于公共利益拆遷行為的限制與要求。公共利益的內(nèi)涵界定能否達(dá)到一種清晰穩(wěn)定的狀態(tài)呢？答案是否定的。而且，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及社會(huì)生活的進(jìn)步，相關(guān)公共利益的內(nèi)涵與外延還會(huì)有新的增減變化。但是，這并不一定就會(huì)成為政府機(jī)關(guān)假公益之名行私利之實(shí)的理由或機(jī)會(huì)。有關(guān)公共利益的定義之爭(zhēng)不會(huì)停息，而最有效的裁決莫過(guò)于對(duì)公共利益拆遷行為的程序性實(shí)施。公共利益的前提是公共性，既然是公共的，那就應(yīng)該、也必須以公共參與的過(guò)程作為合法、合理、合情的程序，來(lái)進(jìn)行相關(guān)的論證、反饋與修正，以審查公共利益的公益性、必要性與可行性，在保障公民合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，彰顯出公共利益的公開性與公正性。新的拆遷條例在征求意見(jiàn)稿中就征收程序和保障公民訴訟權(quán)兩個(gè)方面做了規(guī)定，從而保證了公共利益前提下房屋征收程序前、中、后三個(gè)階段的銜接與完善。

城市房屋拆遷中的人性化追求與法制化規(guī)范

拆遷中的公共利益是必須準(zhǔn)確設(shè)置的前提。城市房屋拆遷的制度化是對(duì)拆遷行為的法制規(guī)范，從多年來(lái)的拆遷糾紛案件及民眾利益訴求來(lái)看，其心理不滿與憤怒的指向其實(shí)并不是開發(fā)商，而是拆遷者，或者說(shuō)是拆遷的授權(quán)者。是誰(shuí)給了拆遷者如此的膽量與手段？當(dāng)然是地方政府?？梢?jiàn)，城市房屋拆遷的合理性與人性化決不能建立在政府公權(quán)力之上，法制化的完善才是解決問(wèn)題的根本方式。那么，為什么這一問(wèn)題這樣難以解決？純粹的商業(yè)拆遷反倒沒(méi)有太多的沖突，說(shuō)明問(wèn)題的根源還在于政府公權(quán)力對(duì)法治規(guī)范的代替。為什么政府樂(lè)于以此作為行政方式？說(shuō)到底還是利益的驅(qū)動(dòng)，為利益而拋開制度，為利益而強(qiáng)制拆遷，為利益而暴力開道，以暴力換得暴利，這就是中國(guó)拆遷的最大特色。⑥不過(guò)，這還沒(méi)有觸及到問(wèn)題的根底，拆遷糾紛的層出不窮還與一個(gè)概念有著很大的關(guān)系，這就是“公共利益”。

因公共利益難以界定，潛伏的糾紛與博弈才難以消聲匿跡，但公共利益的模糊不清也許恰是地方政府所需要利用的一個(gè)前提，因?yàn)檫@個(gè)前提的存在，政府的拆遷才可以繼續(xù)以強(qiáng)制的方式開道，并獲得拆遷所帶來(lái)的暴利。但是，公共利益既然是決定房屋拆遷方式的一個(gè)前提，那么它既可以作為政府繼續(xù)進(jìn)行強(qiáng)拆的幌子，也可以成為捆住公權(quán)力泛濫的繩索；如果能夠準(zhǔn)確設(shè)置好這個(gè)前提，那些過(guò)去十分棘手的問(wèn)題也許就可以迎刃而解。新的拆遷條例的確在公共利益的界定上下了一番功夫，雖然還不盡完善，但已經(jīng)邁開了第一步。

拆遷的法制化是對(duì)公共利益有效實(shí)施的規(guī)范。公共利益作為城市拆遷的前提設(shè)置，其目的就是為了甄別并規(guī)范城市房屋拆遷的真實(shí)屬性。但這種判斷僅依靠條例中的相關(guān)界定是不夠的，條例中對(duì)公共利益的表述采取了列舉方式，這很具體，也算詳細(xì)，但必然存有漏洞，特別是隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的進(jìn)一步發(fā)展與變化，公共利益的內(nèi)涵與外延必將發(fā)生新的改變，原有的界定將會(huì)出現(xiàn)越來(lái)越大的出入。因此，才必須將公共利益的界定從紙面上的條例中拿下來(lái)，將之置于實(shí)際鑒別與論證的實(shí)際操作程序中，才能得到準(zhǔn)確的結(jié)論。盡管如此，仍會(huì)存在紕漏或者隨后的復(fù)審要求甚至法律訴訟，這要求政府還要有擔(dān)責(zé)的意識(shí)、信心與能力?？梢?jiàn)，有關(guān)拆遷項(xiàng)目是否確屬公共利益的需要，必須經(jīng)過(guò)條例依據(jù)、實(shí)際論證、反饋糾正甚至司法裁定等環(huán)節(jié)，才能將問(wèn)題落實(shí)。而這樣的整個(gè)過(guò)程安排與細(xì)節(jié)處理，都必須在法制的規(guī)范下進(jìn)行實(shí)施與開展，以避免行政公權(quán)力的隨意性操作。

從實(shí)際操作程序的前、中、后三個(gè)階段來(lái)要求，對(duì)公共利益下的拆遷立法應(yīng)注重以下幾點(diǎn)：一是對(duì)公共利益的范圍進(jìn)行列舉限定。新的拆遷條例已經(jīng)進(jìn)行了具體的列舉，但還應(yīng)結(jié)合定義法，并對(duì)似是而非的項(xiàng)目也進(jìn)行重點(diǎn)列舉，可能就會(huì)更加完整而全面。二是對(duì)公共利益的確認(rèn)要通過(guò)審查、評(píng)估、論證、聽(tīng)證等環(huán)節(jié)進(jìn)行，以做到程序的公開、透明、民主、公正。三是政府作為公共利益征收的主導(dǎo)者，也必須作為唯一的拆遷補(bǔ)償主體并置身前臺(tái)，依照條例規(guī)定對(duì)被拆遷者進(jìn)行相當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，補(bǔ)償額則必須根據(jù)市場(chǎng)評(píng)估價(jià)來(lái)確定。四是發(fā)生的公共利益爭(zhēng)執(zhí)應(yīng)交由司法部門裁決，以限制約束行政部門的公權(quán)意志及權(quán)利濫用，實(shí)現(xiàn)拆遷行為的法治化與規(guī)范化。

人性化是公共利益追求的終極目標(biāo)。公共利益作為城市房屋拆遷的重要前提，只有經(jīng)過(guò)法治的規(guī)范與執(zhí)行才能使之成為公眾的利益呈現(xiàn)。公眾利益是人們自身利益的最大化追求，并因公共利益的實(shí)現(xiàn)和維護(hù)而將之交由行政權(quán)力，從這一角度說(shuō)，公共利益的實(shí)現(xiàn)與維護(hù)不僅能夠衡量行政權(quán)利的法制水準(zhǔn)，而且能夠檢驗(yàn)行政權(quán)力的道德基礎(chǔ)。較高的法治水準(zhǔn)有利于行政權(quán)力的規(guī)范行使，厚重的道德基礎(chǔ)有利于行政方式的人本追求；行政行為的規(guī)范化可以使公共利益的實(shí)現(xiàn)與維護(hù)更趨公正與合理，而行政方式的人性化則使公共利益的實(shí)現(xiàn)與維護(hù)更加和諧與溫馨。因此，將拆遷的強(qiáng)制性與暴力性轉(zhuǎn)向?yàn)橐?guī)范化與人性化是和公共利益追求的終極目標(biāo)相一致的。

人性化的城市房屋拆遷需要體現(xiàn)在三個(gè)與心理情感相關(guān)的層面上：第一是尊重。新的拆遷條例和《物權(quán)法》一樣都要求必須對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)予以保護(hù)，但產(chǎn)權(quán)的保護(hù)實(shí)質(zhì)上就是人權(quán)的保護(hù)，對(duì)人權(quán)的保護(hù)就是對(duì)人本的尊重。強(qiáng)拆的本質(zhì)除了是對(duì)法制的蔑視，自然還是對(duì)人權(quán)的踐踏。第二是公平。在行政公權(quán)力支使下的強(qiáng)拆者之所以不會(huì)公平，就在于這是一場(chǎng)公權(quán)與私權(quán)的對(duì)決，弱小的一方肯定是被強(qiáng)拆者，如果將公權(quán)力從拆遷執(zhí)行人的手上拿去，而代之以法制和人性，這樣的對(duì)決就會(huì)消失，就會(huì)以人與人之間的公平關(guān)系去消解一切問(wèn)題。因此，只有以法律和制度去約束公權(quán)力的行使，才能實(shí)現(xiàn)公權(quán)與私權(quán)的平衡，公益與私益的兼顧，⑦強(qiáng)者與弱者的公平。第三是共贏。公共利益本就是社會(huì)共同體共贏的利益結(jié)果，公共利益不會(huì)對(duì)任何個(gè)人利益造成危害，只會(huì)謀求利益的最大化實(shí)現(xiàn)；在社會(huì)公民享受公共利益所帶來(lái)的幸福時(shí)，政府也擁有了更強(qiáng)的成就感與公信力，這對(duì)政府的公權(quán)力建設(shè)反倒是一種鞏固，所以它是共贏的。

（作者單位：廈門大學(xué)法學(xué)院；本文系河南省科技發(fā)展計(jì)劃軟科學(xué)項(xiàng)目“中原經(jīng)濟(jì)區(qū)發(fā)展低碳經(jīng)濟(jì)的政策法律問(wèn)題研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：132400410617）

【注釋】

①②黃文浩：“公共利益視角下‘新拆遷條例’的問(wèn)題與對(duì)策”，中國(guó)新聞監(jiān)督網(wǎng)，2013年2月4日。

③⑤姜昭琪：“公共利益視角下的拆遷條例廢改”，《福建論壇》，2010年第6期，第26~27頁(yè)。

④［英］邊沁：“道德與立法原理導(dǎo)論”，時(shí)殷弘譯，北京：商務(wù)印書館，2000年，第92~98頁(yè)。

⑥唐忠民：“新征收與補(bǔ)償條例應(yīng)細(xì)化‘公共利益’”，《法學(xué)》，2010年第3期，第102頁(yè)。

⑦姜明安：“公權(quán)與私權(quán)需要平衡“，《人民論壇》，2006年第16期，第36~37頁(yè)。

責(zé)編 /韓露（實(shí)習(xí)）