【摘要】在民事訴訟中，法官行使審判權(quán)之方式為查明案件事實(shí)，適用法律作出裁判。這看似簡(jiǎn)單的邏輯涵灄過程，卻蘊(yùn)含了復(fù)雜的要件事實(shí)與法律規(guī)范的契合。在我國(guó)民事訴訟中，厘清要件事實(shí)與法律規(guī)范之界限，將有助于民事訴訟中法官與當(dāng)事人之間權(quán)責(zé)范圍的清晰劃分，實(shí)現(xiàn)程序公正。

【關(guān)鍵詞】民事訴訟　法律適用權(quán)　解析與重構(gòu)

【中圖分類號(hào)】K704　　　　　　【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

在社會(huì)生活中，民眾之間發(fā)生爭(zhēng)議后，國(guó)家為了維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，排除民眾自力救濟(jì)，授權(quán)法官壟斷行使民事審判權(quán)，居中裁判民事糾紛。在民事訴訟中，法官依據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)，然后依法做出判決。這看似簡(jiǎn)單的司法審判流程，卻蘊(yùn)含了法官?gòu)?fù)雜的邏輯判斷、推理、思維定型過程。另一方面，“在民事訴訟領(lǐng)域的諸多方面當(dāng)事人與法院‘分權(quán)而治’，是民事訴訟現(xiàn)代化的必然要求。”①民事訴訟中，法官和當(dāng)事人間權(quán)限之正確劃分，不僅決定著個(gè)案的公正，而且也是目前我國(guó)民事司法改革的重要目標(biāo)之一。

民事訴訟中民事審判權(quán)之運(yùn)行模式

現(xiàn)代民事審判權(quán)運(yùn)行模式，乃法官適用三段論邏輯規(guī)則認(rèn)定事實(shí)，適用法律作出裁判的過程。當(dāng)事人主張事實(shí)并提供證據(jù)，法官依法認(rèn)定事實(shí)、適用法律做出判決。在民事訴訟中，法官進(jìn)行司法判決，必須具備以下要件。

辯論主義之貫徹。大陸法系民事訴訟理論界將辯論主義又稱之為約束性的辯論原則。“辯論主義之內(nèi)容：第一，確定民事產(chǎn)生、消滅以及變動(dòng)等法律效果必須的要件事實(shí)，法院必須以當(dāng)事人在辯論中所主張的事實(shí)為限，法院不能夠超越當(dāng)事人的要件事實(shí)進(jìn)行判決。第二，法院在判決書中的判決里認(rèn)定的事實(shí)僅僅局限于當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的事實(shí)。第三，法院認(rèn)定訴訟案件需要的證據(jù)資料，必須以當(dāng)事人提供的證據(jù)作為基礎(chǔ)，禁止法院依據(jù)審判職權(quán)調(diào)查取證。”②在通常民事訴訟中，辯論主義原則從根本上劃清了法官與當(dāng)事人在審判對(duì)象層面的權(quán)限范圍，當(dāng)事人主張事實(shí)和提供證據(jù)，法官事實(shí)認(rèn)定受到當(dāng)事人主張的約束。為了維護(hù)程序公正，法官可以在庭審過程中對(duì)一方當(dāng)事人進(jìn)行釋明，促使其進(jìn)行充分而完全的主張和陳述。法官對(duì)查明的案件事實(shí)，適用法律作出裁判。

在婚姻案件、親子關(guān)系確認(rèn)案件、收養(yǎng)關(guān)系解除案件等涉及人倫道德和社會(huì)公共利益的審理程序中，法官應(yīng)當(dāng)依職權(quán)查明案件事實(shí)，采納職權(quán)探知主義，而否定辯論主義。

法官知法。民事訴訟中，當(dāng)對(duì)案件審判達(dá)到可以裁判程度時(shí)，法官必須依法作出判決。大陸法系國(guó)家民事訴訟中，法官依據(jù)實(shí)體法和程序法，對(duì)案件作出裁判。“應(yīng)當(dāng)如何理解法或者法律，在不同的國(guó)家可能會(huì)得到不同的回答。在所有的國(guó)家，法院都是受形式意義上的法律的約束的，即受由具有管轄權(quán)的立法機(jī)構(gòu)所宣布的法律的約束。”③作為案件的審判者，法官通過自身學(xué)習(xí)、積累經(jīng)驗(yàn)等途徑，掌握了國(guó)家頒布并實(shí)施的法律，知曉法律是法官的基本職責(zé)。

案件事實(shí)達(dá)到可以裁判的程度。雙方當(dāng)事人在民事訴訟中的重要爭(zhēng)點(diǎn)之一就是要件事實(shí)。“無論從訴訟理論上還是從訴訟實(shí)務(wù)上看，事實(shí)都應(yīng)是民事訴訟的核心問題。”④《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十三條界定：在民事訴訟中，法官進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定的基礎(chǔ)材料，即必須以證據(jù)證明的案件事實(shí)為依據(jù)，爾后作出裁判。這種審理方式也決定了我國(guó)民事訴訟對(duì)于事實(shí)審目標(biāo)為法律真實(shí)，而非客觀真實(shí)。

另一方面，民事訴訟中，當(dāng)事人提出攻擊防御方法的最后期限就是言詞辯論終結(jié)時(shí)點(diǎn)，該時(shí)點(diǎn)被學(xué)界稱為“標(biāo)準(zhǔn)時(shí)”。“民事上之法律關(guān)系是有變動(dòng)的可能，確定判決乃法院拒某一時(shí)點(diǎn)之權(quán)利或法律關(guān)系判斷，法院雖然確定在該時(shí)點(diǎn)當(dāng)事人間有某種權(quán)利或法律關(guān)系存在或不存在，但有時(shí)因其后所生之新事由，此等狀態(tài)將有所變動(dòng)。”⑤因此，法官在訴訟中民事審判權(quán)的運(yùn)行模式，就是結(jié)合民事實(shí)體法，確定案件的民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的狀態(tài)，而這一法律關(guān)系變動(dòng)在當(dāng)事人起訴前后都處于不斷變化中，法官判決時(shí)點(diǎn)將停留在事實(shí)審言詞辯論終結(jié)點(diǎn)的“標(biāo)準(zhǔn)時(shí)”。“標(biāo)準(zhǔn)時(shí)”是民事判決發(fā)生既判力的時(shí)間點(diǎn)，民事判決“遮斷”了辯論終結(jié)前當(dāng)事人能夠并且應(yīng)當(dāng)提出的所有攻擊防御武器。

要件事實(shí)之界限

要件事實(shí)之本質(zhì)。民事訴訟中，當(dāng)事人、法官、其他訴訟參與人的訴訟行為針對(duì)的主要爭(zhēng)議點(diǎn)是要件事實(shí)，能夠引起一定民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的事實(shí)為要件事實(shí)。要件事實(shí)“也稱之為發(fā)生法律效果所必要的直接事實(shí)，謂之主要事實(shí)。”⑥既是司法三段論中的小前提，也是當(dāng)事人主張、證明的對(duì)象。民事實(shí)體法律規(guī)范產(chǎn)生法律要件，法律要件決定了要件事實(shí)之構(gòu)成。要件事實(shí)必定出現(xiàn)在實(shí)體法中，要么由一個(gè)法條確定，要么由多個(gè)法條共同確定。

民事實(shí)體法中之典型的要件事實(shí)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第六條規(guī)定：行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。民事侵權(quán)法律關(guān)系成立的要件事實(shí)：第一，主體和主觀要件：“行為人”是具有民事權(quán)利能力的自然人，在實(shí)施行為時(shí)主觀上處于故意或者過失狀態(tài)；第二，結(jié)果要件：他人的民事權(quán)益遭到損害；第三，行為實(shí)施要件，行為人實(shí)施了的該行為；第四，因果關(guān)系要件，即侵權(quán)行為與他人民事權(quán)益受損之間具有因果關(guān)系。民事訴訟中，受害人想要獲得勝訴，就應(yīng)當(dāng)主張并證明以上要件事實(shí)。

《合同法》第九條規(guī)定，訂立合同的主體須具備民事權(quán)利能力和民事行為能力，但本條并沒有規(guī)定完整的合同成立要件。除此之外，合同當(dāng)事人雙方還需進(jìn)行邀約和承諾，對(duì)于合同條款意思表示一致，合同才能成立。

《合同法》第九十一條規(guī)定，雙方當(dāng)事人之間如果已經(jīng)訂立并存在合同法律關(guān)系，而合同債務(wù)已被履行、合同已被解除、合同債務(wù)相互抵銷等情形存在時(shí)，合同當(dāng)事人之間的合同法律關(guān)系將消滅，本條規(guī)定了合同法律關(guān)系消滅的要件。當(dāng)事人如果主張合同已經(jīng)終結(jié)，須主張并舉證證明合同義務(wù)已履行、合同已解除或者合同債務(wù)已被抵銷等要件事實(shí)。

要件事實(shí)之證明責(zé)任分配。民事訴訟中，法官經(jīng)過審理并查明案件事實(shí)后，應(yīng)當(dāng)適用法律，作出裁判。大陸法系和英美法系各國(guó)的民事訴訟中，法官事實(shí)審目標(biāo)為案件的法律真實(shí)，非客觀真實(shí)。“鑒于我們的認(rèn)識(shí)手段的不足及我們認(rèn)識(shí)能力的局限性，在每一個(gè)爭(zhēng)訟中均可能發(fā)生，當(dāng)事人對(duì)案件的事實(shí)過程之闡述不可能達(dá)到使法官獲得心證的程度的情況。”⑦

《〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉司法解釋》第九十一條規(guī)定，民事訴訟中的證明責(zé)任分配已經(jīng)采納了“法律要件分類說”，當(dāng)事人主張法律關(guān)系存在，那么他須對(duì)法律關(guān)系存在的基本要件事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任；當(dāng)事人主張法律關(guān)系消滅、變更、妨礙基本要件事實(shí)存在，那么他須對(duì)法律關(guān)系消滅、變更、妨礙的基本要件事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。因此，我國(guó)民事訴訟中要件事實(shí)之證明責(zé)任分配，采納了德國(guó)著名民事訴訟法學(xué)者羅森貝克的法律要件分類說。

辯論主義民事訴訟模式下之事實(shí)與法律中間地帶

法律要件事實(shí)應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人主張、舉證證明，故法官在民事訴訟中只能被動(dòng)地認(rèn)定要件事實(shí)。民事實(shí)體法并非對(duì)于所有要件事實(shí)的界定都清晰明了，當(dāng)訴訟中出現(xiàn)一些抽象的要件，我們難以準(zhǔn)確界定為法律問題和要件事實(shí)的情況下，法官就應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎確定。然而，在我國(guó)司法實(shí)踐中，有時(shí)法官草率決定這些模糊問題，沒有正確區(qū)分要件事實(shí)和法律問題的情況下，將他們認(rèn)定為事實(shí)問題，全部分配給當(dāng)事人主張和舉證，規(guī)避了法官職責(zé)。對(duì)此，文章將《侵權(quán)責(zé)任法》和《合同法》中典型的抽象要件之過錯(cuò)和不可抗力解析如下：

過錯(cuò)之性質(zhì)解構(gòu)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第六條規(guī)定了一般侵權(quán)行為的法律要件，行為人因自己的主觀過錯(cuò)侵害了他人的民事權(quán)益，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。民事侵權(quán)成立需四個(gè)構(gòu)成要件：行為人實(shí)施了該行為；損害后果存在；過錯(cuò)與損害后果之間具備因果關(guān)系；行為人主觀上有過錯(cuò)。前三要件能夠通過當(dāng)事人用證據(jù)加以證實(shí)。學(xué)界認(rèn)為，過錯(cuò)是行為人的主觀心態(tài)、侵權(quán)責(zé)任成立的主觀歸責(zé)要件，包括故意和過失。但是，理論界和司法實(shí)務(wù)界往往對(duì)于過錯(cuò)要件的界定較模糊，尤其在司法實(shí)踐中，法官一般通過證據(jù)直接認(rèn)定過錯(cuò)的存在。

司法實(shí)務(wù)界和學(xué)界忽略了過錯(cuò)要件的形成過程，即法官法評(píng)價(jià)邏輯推理過程。例如：在天氣晴好、視野清晰的環(huán)境下，汽車駕駛員駕駛汽車途中，突然將汽車撞向公交車站臺(tái)，造成在站臺(tái)上候車的一人當(dāng)場(chǎng)死亡、三人輕傷的嚴(yán)重后果。該起交通事故為一件典型的道路交通事故民事侵權(quán)案件：行為人實(shí)施了侵權(quán)行為；受害人存在損害后果；客觀行為和損害后果之間存在因果關(guān)系，這三個(gè)要件通過證據(jù)能夠直接被證明。

筆者認(rèn)為，對(duì)于侵權(quán)行為構(gòu)成要件之過錯(cuò)，在訴訟中不能通過直接證據(jù)被證明，受害人也無法直接舉證。法官必須通過其他證據(jù)已經(jīng)證明的事實(shí)，通過自由裁量進(jìn)行評(píng)價(jià)。因此，過錯(cuò)應(yīng)屬于抽象的法律構(gòu)成要件，并不是客觀的自然歷史事實(shí)，法官應(yīng)依據(jù)三段論邏輯法則評(píng)判行為人主觀過錯(cuò)。

首先是大前提。法官在其長(zhǎng)期生活、學(xué)習(xí)、工作過程中形成的，對(duì)于過錯(cuò)要件抽象的一般的法律意識(shí)。法官通過反復(fù)訓(xùn)練、司法實(shí)踐對(duì)這種法律意識(shí)進(jìn)行鞏固，進(jìn)而形成了自己內(nèi)心確信的一種廣義上抽象的“過錯(cuò)”經(jīng)驗(yàn)法則。這是“對(duì)已發(fā)生的事件，借下述表達(dá)方式所為的歸類，則屬于法律問題：只能透過法秩序，特別是透過類型的歸屬、‘衡量’彼此相岐的觀點(diǎn)以及在須具體化的標(biāo)準(zhǔn)界定之范圍內(nèi)的法律評(píng)價(jià)，才能確定其與既存脈絡(luò)中之特殊意義內(nèi)涵的表達(dá)方式。”⑧

其次是小前提。特定民事侵權(quán)訴訟已經(jīng)被啟動(dòng)，具體的前提事實(shí)也被查清。例如上述案例中駕駛員駕駛車輛撞向公交車站臺(tái)，造成損害后果事件。法官通過目擊者的證詞、當(dāng)事人的陳述、以及現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)控錄像形成了侵權(quán)發(fā)生過程的基本事實(shí)確信。另一方面，駕駛員明顯違反了《道路交通安全法》中關(guān)于按照規(guī)定路線行駛的規(guī)定，交通警察做出了駕駛員承擔(dān)本次交通事故的全部責(zé)任的責(zé)任認(rèn)定。司法實(shí)踐中，法官往往會(huì)直接援用交通事故責(zé)任認(rèn)定，對(duì)侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行比例劃分，并作出判決。法官在判決的理由部分不會(huì)特意描述侵權(quán)責(zé)任成立，當(dāng)然會(huì)忽略駕駛員主觀過錯(cuò)要件。筆者認(rèn)為，法官的這種直接認(rèn)定過錯(cuò)的審理方式值得商榷。因?yàn)檫^錯(cuò)是民事侵權(quán)構(gòu)成要件之一，不能省略，否則判決就屬于理由不完備。因此，侵權(quán)案件中小前提就是案件發(fā)生時(shí)的一切客觀自然歷史事實(shí)。

最后是結(jié)論。法官依據(jù)已被查明的自然歷史事實(shí)，運(yùn)用自身已存在的抽象過錯(cuò)要件法律意識(shí)，適用在小前提的案件事實(shí)上，得出行為人主觀上是否具有過錯(cuò)的結(jié)論。

不可抗力之性質(zhì)解構(gòu)。在合同法律關(guān)系中，不可抗力是指合同簽訂并生效后，由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由，發(fā)生不能預(yù)見、不可歸責(zé)于當(dāng)事人的情況，使一方不能完全履行合同，給對(duì)方造成了損失。民事法律關(guān)系成立后，如果行為人具有不可抗力的事由，就可以免除自己的民事責(zé)任。

《合同法》第一百一十七條對(duì)不可抗力等抽象法律要件進(jìn)行了規(guī)定，如果當(dāng)事人因?yàn)椴豢煽沽Σ荒苈男泻贤?，可以免除違約責(zé)任。不可抗力和過錯(cuò)要件類似，都屬于抽象的民事法律要件，當(dāng)事人不能對(duì)其直接加以證明，法官也無法通過證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定。不可抗力的認(rèn)定過程，應(yīng)當(dāng)屬于法官適用三段論的抽象法律涵灄過程。

首先是大前提。存在于社會(huì)生活中一般民眾對(duì)不可抗力的普遍法律意識(shí)，以及歷史上經(jīng)過反復(fù)實(shí)踐并被大家公認(rèn)的不可抗力抽象認(rèn)識(shí)。學(xué)界認(rèn)可的不可抗力事件大概分兩類：一類是自然原因引起的，如水災(zāi)、旱災(zāi)、暴風(fēng)雪、地震等；另一類是社會(huì)原因引起的，如戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工、政府禁令等。

其次是小前提。當(dāng)事人實(shí)施的具體行為違約或者侵害了他人合法民事權(quán)益，當(dāng)事人主張自己的行為具備不能加以控制的外部原因，符合不可抗力的要件，自己不承擔(dān)民事責(zé)任。

最后是結(jié)論。法官結(jié)合對(duì)于不可抗力的認(rèn)識(shí)，評(píng)斷該起事件是否可以采納不可抗力，免除行為人的民事責(zé)任。

法官能動(dòng)性下準(zhǔn)確界定法律適用權(quán)

對(duì)于民事侵權(quán)訴訟中過錯(cuò)、不可抗力、不當(dāng)?shù)美?、無因管理等法律要件，并不能夠從現(xiàn)有的證據(jù)中進(jìn)行直接證明，屬于民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的要件。

涉及以上類型的民事訴訟中，面對(duì)當(dāng)事人的主張、舉證，法官在審判過程中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。當(dāng)事人的主張包含了要件事實(shí)和法律規(guī)范，對(duì)于要件事實(shí)，主張和舉證之責(zé)在于當(dāng)事人本人。而對(duì)于法律規(guī)范，則由法官壟斷，當(dāng)事人只能進(jìn)行建議法律適用。法官對(duì)于當(dāng)事人的主張和舉證，要運(yùn)用自己的主觀能動(dòng)性，通過三段論法則，判斷出該主張是否符合法律規(guī)范的要件，也是否屬于民事法律關(guān)系的構(gòu)成要件。

另一方面，在侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域內(nèi)，如果侵權(quán)事實(shí)涉及專業(yè)性問題，法官被推定為知曉法律，并了解專業(yè)知識(shí)。這時(shí)，法官就必須將該專業(yè)事實(shí)委托事實(shí)審助手，司法鑒定人出具司法鑒定意見。司法鑒定人是參與在民事訴訟的訴訟參與人，有法定權(quán)利義務(wù)和職責(zé)權(quán)限。司法鑒定人只能夠?qū)τ诎讣械膶ｉT性問題，運(yùn)用已知的經(jīng)驗(yàn)法則，進(jìn)行事實(shí)推斷和評(píng)估。當(dāng)案件涉及過錯(cuò)等要件事實(shí)時(shí)，司法鑒定人也只能夠?qū)臼聦?shí)進(jìn)行判斷，并不能夠?qū)τ谶^錯(cuò)下結(jié)論，否則就會(huì)侵蝕法官的法律適用權(quán)。現(xiàn)今我國(guó)侵權(quán)司法實(shí)踐中，司法鑒定人的鑒定范圍已經(jīng)跨越了職責(zé)權(quán)限范圍，判斷了過錯(cuò)等法律要件，違反了司法原則，應(yīng)當(dāng)予以糾正。

司法訴訟中，法官知法已經(jīng)成為了公認(rèn)的準(zhǔn)則，那么法官法律適用權(quán)涵灄的范圍就應(yīng)當(dāng)僅僅限于法律問題，不能逾越到案件事實(shí)領(lǐng)域。因?yàn)樯鐣?huì)生活的復(fù)雜性，導(dǎo)致有些案件中法律與事實(shí)的界限較模糊，這需要理論界為法官司法權(quán)進(jìn)行正確的建議與引導(dǎo)，最終共同維護(hù)司法公正。

（作者為四川理工學(xué)院副教授；本文系四川省教育廳人文社科重點(diǎn)研究基地—基層司法能力研究中心重點(diǎn)項(xiàng)目“基層民事司法事實(shí)認(rèn)定權(quán)能研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：JCSF2014-01）

【注釋】

①唐力：《民事訴訟構(gòu)造研究—以當(dāng)事人與法官作用分擔(dān)為中心》，北京：法律出版社，2006年，第37頁(yè)。

②［日］兼子一，竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995年，第72頁(yè)。

③④［德］米夏埃爾·施蒂爾納編載，傅郁林主編：《德國(guó)民事訴訟法文萃》，趙秀舉譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005年，第140頁(yè)。

⑤駱永家：《既判力之研究》，臺(tái)北：三民書局，1997年，第6頁(yè)。

⑥雷萬來：《民事證據(jù)法論》，臺(tái)北：瑞興圖書股份有限公司，1997年，第29頁(yè)。

⑦［德］萊奧·羅森貝克：《證明責(zé)任論》（第四版），莊敬華譯，北京：中國(guó)法制出版社，2002年，第1頁(yè)。

⑧［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法倫》，陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館，2003年，第187頁(yè)。

責(zé)編/韓露（實(shí)習(xí)）