【摘要】股東派生訴訟作為重要的股東利益保護機制，股東派生訴訟制度的實施效果離不開法院扮演的執(zhí)法者和事后立法者的重要角色。英德等國的公司法改革中，通過董事義務(wù)認(rèn)定的實體規(guī)則和提起派生訴訟的程序規(guī)則兩方面，進一步強化了法院執(zhí)法在股東派生訴訟中的作用。我國股東派生訴訟的實施效果和發(fā)展方向取決于法院對待股東派生訴訟的態(tài)度。

【關(guān)鍵詞】股東派生訴訟　司法介入　誠信義務(wù)

【中圖分類號】D9　　　　 　 　【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

不完備法律理論

關(guān)于法律如何執(zhí)行，早有邊沁提出了“法律阻嚇”思想，認(rèn)為法律應(yīng)該制定成最優(yōu)的，使其明確無誤地定義犯法的程度及相應(yīng)的最優(yōu)懲罰程度，由法庭執(zhí)行的最優(yōu)法律具有對犯罪的最優(yōu)阻嚇作用。而芝加哥學(xué)派的代表人物貝克爾、斯蒂格勒和波斯納為法經(jīng)濟學(xué)的發(fā)展進一步奠定了基礎(chǔ)。

芝加哥大學(xué)貝克爾教授1968年發(fā)表在美國《政治經(jīng)濟學(xué)評論》的論文中推導(dǎo)出最優(yōu)法律和最優(yōu)阻嚇作用的條件。基本推論是當(dāng)法律設(shè)計到最優(yōu)，由法庭來執(zhí)法是最優(yōu)制度。即執(zhí)法只需要法庭，而不需要如監(jiān)管機構(gòu)在內(nèi)的任何其他機構(gòu)。芝加哥大學(xué)的蘭蒂斯教授和波斯納教授也認(rèn)為，執(zhí)法依賴于需要法庭。概言之，芝加哥學(xué)派的核心觀點就是：只要能夠設(shè)計出好的法律，由法庭執(zhí)法就是最優(yōu)的制度。然而，芝加哥學(xué)派在論述法律具有最優(yōu)阻嚇作用時，都是建立在“法律本身是完備的”這一假設(shè)基礎(chǔ)上的。

皮斯托、許成鋼對“完備法律”假設(shè)進行了修正，依據(jù)不完備合約理論引申出“不完備法律”假設(shè)所謂“不完備法律”包括兩種情形，第一，法律必然是不完備的，①而且，法律的相對不完備性受到環(huán)境影響。第二，法律也可能由于有意設(shè)計而具有不完備性。②

一方面，“不完備法律”假設(shè)認(rèn)為當(dāng)法律高度完備時，它可以事先確定合理的懲罰，通過法庭的被動式執(zhí)行就足以有效地實施法律。而當(dāng)法律是不完備的情形下，法律不能對所有違法行為都能做出準(zhǔn)確的概括，因此無法對所有的違法行為作出懲罰而使得法律喪失了阻嚇作用。而且，只有在法庭執(zhí)法的情形下，可能會出現(xiàn)阻嚇不足或者阻嚇過度的不同結(jié)果。阻嚇不足是適用于行為人假設(shè)法律不會適用于他們，從而繼續(xù)行為的情形，而阻嚇過度則是出現(xiàn)在行為人認(rèn)為其行為可能處于某特定法律的范疇之內(nèi)而面臨懲罰的情形。③同時，法律不完備這一事實在實質(zhì)上也會影響到受害人的反應(yīng)，受害人可能并不愿意提起訴訟，因為在法律不完備的情形下，即使受害人能夠提供充分證據(jù)，仍然可能要面臨判決結(jié)果的巨大不確定性。④

另一方面，基于“不完備法律”這一基本前提，則根本無法制定出能夠完全取消裁量權(quán)的法律，因此，有必要在不同機構(gòu)之間進行剩余立法權(quán)和執(zhí)法權(quán)的分配。而“不完備的法律”理論的核心在于，該理論提出了決定剩余立法及執(zhí)法權(quán)最優(yōu)分配的一種權(quán)衡方式。⑤因此，根據(jù)這一判斷剩余立法權(quán)和執(zhí)法權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，做出推論，“如果損害行為能加以標(biāo)準(zhǔn)化，并且該行為繼續(xù)下去會產(chǎn)生大量的外部性”時，監(jiān)管者優(yōu)于法庭。“除此之外，由法庭擁有立法及執(zhí)法權(quán)仍然是最優(yōu)的。”⑥

法院執(zhí)法與股東派生訴訟實現(xiàn)的關(guān)系

在法治社會中，最普遍的立法機構(gòu)是立法者，而最重要的執(zhí)法機構(gòu)是法院，兩者依照法律的規(guī)定分別行使立法權(quán)和執(zhí)法權(quán)?；?ldquo;不完備法律”這一假設(shè)，有必要對現(xiàn)有法律進行解釋和發(fā)展，并需要重新分配以此處理新案件的權(quán)力，這就是皮斯托、許成鋼在不完備理論中所提及到的剩余立法權(quán)、執(zhí)法權(quán)。在實踐中，英美法系和大陸法系國家中的法院分別行使著創(chuàng)設(shè)法律和解釋法律的職能，由于創(chuàng)設(shè)、解釋法律之間的界限實際難以區(qū)分，兩大法系中的法院都在客觀上行使著一定程度上的剩余立法權(quán)。因此，當(dāng)法律不完備時，實踐中法院不僅僅扮演著被動執(zhí)法者的角色，而且也在一定程度上還承擔(dān)著事后立法者的職責(zé)。

股東派生訴訟作為一種典型的公司治理機制，無論是在以德國為代表的大陸法系，還是在以英國為代表的英美法系，加強法院在股東派生訴訟實施中的執(zhí)法作用，即將是否允許股東提起派生訴訟置于司法機關(guān)的嚴(yán)格審查之下，已經(jīng)成為公司法改革與否的一項重要措施。無論是法院體系對管理層的誠信義務(wù)的認(rèn)定，還是法院是否允許股東提起派生訴訟的程序規(guī)則，都體現(xiàn)出法律規(guī)則的發(fā)展和制度的實施效果在很大程度上依賴于司法介入。

如果法律本身是完備的，則法律移植將會成為簡單易行的事情。因為立法者只需要照搬起源國家的法律制度，該項法律就能夠給予行為人和執(zhí)法者明確而充分的指示，行為人和執(zhí)法者只需要簡單適用該項法律，該制度即可以在法律移植國家中產(chǎn)生與在起源國家中相一致的法律效果。但是，基于“不完備法律”理論，任何法律，無論是成文法抑或是判例法都不能對所有情形做出規(guī)范，法律制度在移植后的實施效果往往取決于這一制度規(guī)則在移植后如何適用，尤其是取決于具有被動執(zhí)法權(quán)和事后立法權(quán)的法院如何理解和解釋這一法律制度。因此，與股東派生訴訟相關(guān)的法律制度的不完備程度越高，給行為人和執(zhí)法者所提供的指示越不明確、不充分，相應(yīng)地，也就會越來越加劇了股東派生訴訟制度在法律移植和具體實施過程中異化的可能性，而法院在其中所能發(fā)揮的執(zhí)法作用以及事后立法作用也越強。

法院執(zhí)法在股東派生訴訟實體規(guī)則中的作用

在實體法方面，實踐中股東派生訴訟的最重要、常見的事由就是公司董事義務(wù)的違反。而在英美法系國家，誠信義務(wù)中蘊含著寬泛的內(nèi)涵，這使得法院在解釋適用其原則和界定董事義務(wù)時，行使著極其重要的剩余立法權(quán)。正如許成鋼、皮斯托所指出的，⑦“誠信義務(wù)作為英美公司法上的一個核心概念，不援引一個規(guī)模龐大的判例法，難以理解它的準(zhǔn)確含義。”從而“導(dǎo)致誠信義務(wù)這一概念在不同時期具有很大彈性的那些屬性，同樣也導(dǎo)致要把這一概念移植到其他法律體系將極為困難。誠信義務(wù)的含義很難輕易地在某一個具體的法律文件中闡述清楚”。

因此，“明智的做法應(yīng)該是把注意力從實體內(nèi)容的移植轉(zhuǎn)移到結(jié)構(gòu)性移植上來，或者換一種不同的說法，更加應(yīng)該把重點放在立法和執(zhí)法權(quán)力的配置上，而不是具體法律規(guī)則的內(nèi)容上”。⑧由法院負(fù)責(zé)確定管理層、董事對股東義務(wù)的界限，賦予了法院在股東派生訴訟制度的執(zhí)行中享有很大的自由裁量權(quán)，實質(zhì)上，股東是否能夠通過該制度的實施來獲得相應(yīng)的救濟，往往取決于在具體案件中法院認(rèn)定被告是否違反了誠信義務(wù)。

近年來，英國等一些具有判例法傳統(tǒng)的國家也逐漸通過制定公司法的方式將董事義務(wù)成文化，但是法院界定管理層、董事對股東義務(wù)的職能也沒有因此而被削弱。相反，英國公司法改革之后，《公司法》中與股東派生訴訟相關(guān)的實體性條款的含義仍然存在著很大的不確定性。這種不確定體現(xiàn)在以下兩個方面：第一，依照英國公司法的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)董事違反《公司法》第10部分第2章中的一般董事義務(wù)時，即無論是董事的勤勉義務(wù)還是謹(jǐn)慎義務(wù)時，股東都可以據(jù)此提起股東派生訴訟，而董事一般義務(wù)的界定并非不清晰，需要法院通過實踐加以澄清。

第二，英國公司法在新型的股東派生訴訟程序中明確規(guī)定了法院允許提起訴訟或者駁回訴訟所必須考慮的因素，其中有一項考慮因素，即如果依照第一百七十二條規(guī)定“促進公司成功的義務(wù)”行事的人認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)進行訴訟的，法院必須拒絕原告繼續(xù)進行股東派生訴訟，而法院在行使法院的自由裁量權(quán)決定是否允許股東繼續(xù)進行訴訟時，也應(yīng)當(dāng)考慮根據(jù)第一百七十二條規(guī)定“促進公司成功的義務(wù)”行事的人認(rèn)為繼續(xù)進行訴訟的重要性。但是，“促進公司成功的義務(wù)”內(nèi)涵本身具有不確定性，仍待日后的司法實踐對其作出解釋來加以完善。

法院執(zhí)法在股東派生訴訟程序規(guī)則中的作用

在程序法方面，是否賦予法院自由裁量權(quán)，由其來決定是否允許股東提起派生訴訟，是各國股東派生訴訟改革的重要舉措。

以英國公司法改革為例，其中通過建立新型的股東派生訴訟制度來加強對少數(shù)股東權(quán)益保護救濟的一項改革措施，即為將股東派生訴訟程序置于嚴(yán)格的司法控制之下。⑨英國法律委員會在1997年《關(guān)于股東救濟措施的調(diào)查報告》（以下簡稱“調(diào)查報告”）第1.9條中就已經(jīng)提出，股東救濟的實體法和程序法改革中，建立股東救濟建議的框架將以“免除股東不必要的干預(yù)原則以及股東救濟的效率和經(jīng)濟原則”作為六大原則之一。因此，其中重要的特色即為嚴(yán)格的司法控制。

而具體到股東派生訴訟制度，在2006年英國公司法第二百六十一條、第二百六十二條中明確規(guī)定了法院在審查是否允許股東繼續(xù)提起派生訴訟時行使司法裁量權(quán)，同時，在第二百六十三條中已經(jīng)特意向法院指出基于前述指導(dǎo)原則所需要考慮的相關(guān)因素。以法院規(guī)則控制股東派生訴訟的一大優(yōu)勢是，如果為了實現(xiàn)指導(dǎo)原則背后的立法政策而被證明有必要的話，法院規(guī)則可以被加強、擴充或者澄清。并鑒于上述明確的表示，法律委員會認(rèn)為，只要法院能自由決定如何適用其對股東訴訟的控制，也適用同等政策。⑩同時，在該調(diào)查報告中數(shù)次提及，股東派生訴訟在各階段均應(yīng)該處于嚴(yán)格司法控制之下。

具體而言，程序規(guī)則和立法所賦予的法院自由裁量權(quán)體現(xiàn)在以下兩方面：一方面，英國2006年公司法采取了由法院決定是否允許股東提起派生訴訟的“兩步程序”。兩步程序有利于法院通過發(fā)揮裁量權(quán)過濾掉明顯不必要的訴訟。此外，值得注意的是，德國股東派生訴訟改革的顯著特征，在德國《股份公司法》第一百四十八條規(guī)定了“兩步階段”的訴訟許可程序，并且在訴訟許可的前置程序階段，由法院來決定是否允許原告提起訴訟。

但是，英、德兩國的前置審查程序之間存在本質(zhì)性不同，英國股東派生訴訟程序中的前置審查程序，不是實質(zhì)性審查，而是由申請人提供表面證據(jù)供法院考量是否允許提起派生訴訟，法院應(yīng)該僅根據(jù)申請人提供的證明，而不要求被告出示證據(jù)來考慮。如果表面證據(jù)不成立則法院應(yīng)當(dāng)駁回訴訟請求；同時，在實質(zhì)性訴訟程序之前法院可以要求公司提供證據(jù)。

而德國股東派生訴訟制度中的“兩步階段”的前置程序則是實質(zhì)性審查，根據(jù)德國《股份公司法》第一百四十八條第1款明確規(guī)定，需要提起申請的原告股東能夠提供證據(jù)來證明其滿足特定的證明條件，除此以外還需要審查是否具有重大的理由足以駁回訴訟。

因此，相比較而言，德國模式下的股東派生訴訟制度賦予了法院更為重要的實質(zhì)性審查權(quán)限。

另一方面，公司法明確規(guī)定了法院允許股東提起派生訴訟或者駁回訴訟所必須考慮的因素。通過明確規(guī)定的考量因素來為法院行使裁量權(quán)提供指引，在肯定公司董事善意做出商業(yè)判斷的能力和股東權(quán)利之間尋找適當(dāng)?shù)钠胶猓沟霉蓶|在滿足特定條件時能夠以公司的名義向董事提出派生訴訟。據(jù)此，法院可以判斷原告提起訴訟是否具有正當(dāng)事由，并且盡可能阻止股東訴訟對公司的正常經(jīng)營造成騷擾。法院的裁量權(quán)是開放式的，而每個個案又總是依賴于各自的事實，以至于判例法幾乎無法提供指引。

結(jié)論

股東派生訴訟作為股東利益保護的典型性機制，無論是在英國為代表的英美法系，還是在以德國為代表的大陸法系國家，該制度的建立和發(fā)展都離不開法院在其中所扮演的執(zhí)法者和事后立法者的重要角色。作為英國、德國等國家公司法改革的重點，加強法院在股東派生訴訟實施中的功能，已經(jīng)成為公司法改革的一項重要措施?？傊ㄔ旱乃痉ń槿朐诠蓶|派生訴訟制度的實施效果中發(fā)揮著越來越舉足輕重的作用。

由于我國現(xiàn)行法律并未賦予法院類似于英國、德國式的執(zhí)法權(quán)力，我國的法院執(zhí)法難以對股東派生訴訟制度的實施起到正面影響作用。一方面，法院承擔(dān)著被動執(zhí)法者的職能，不同法院所采取的不同立場能夠影響股東派生訴訟的進展甚至審判結(jié)果。另一方面，在法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定的情形下，具有大陸法系傳統(tǒng)的我國法院，通過解釋法律這一途徑，他們在實質(zhì)上承擔(dān)著事后立法者的職能。

在最高法院沒有就相關(guān)問題出臺司法解釋之前，這一狀況仍會持續(xù)下去。因此，法院通過在股東派生訴訟中扮演執(zhí)法者或者是事后立法者的角色，客觀上影響了股東派生訴訟具體案件的勝訴與否，股東派生制度的實施效果高度依賴于司法進程中法院的執(zhí)法能力。

此外，法院的執(zhí)法能力也會影響潛在股東提起訴訟的積極性。不完備的法律必然會對提起損害賠償請求權(quán)的原告股東造成潛在影響，因為這會直接影響到原告提起訴訟的積極性，當(dāng)“法律是不完備的”情形下，例如當(dāng)法律的適用范圍并不清楚時，意圖提起損害賠償請求的原告股東會存在這種的擔(dān)憂，即使原告相信自己能夠滿足起訴條件或者能夠提供證據(jù)，他們?nèi)砸鎸徟薪Y(jié)果的巨大不確定性，而法院的執(zhí)法能力也會加劇股東的這種擔(dān)心，因此他們可能更傾向于不行使訴權(quán)，這也從另一個角度直接影響我國股東派生訴訟制度的實施效果。因此，我國股東派生訴訟制度的實施效果和發(fā)展方向也取決于法院對待股東派生訴訟的態(tài)度和做法。換言之，法律制度引入后的實施效果在很大程度上取決于本國的法院執(zhí)法能夠得到有效保障，如果沒有良好的法院執(zhí)法，法律制度本身將形同虛設(shè)。

（作者單位：中央民族大學(xué)法學(xué)院）

【注釋】

①②③④⑥皮斯托，許成鋼：“不完備法律（上）—一種概念性分析框架及其在金融市場監(jiān)管發(fā)展中的應(yīng)用”，載吳敬璉主編，《比較》，北京：中信出版社，2002年，第3輯，第117頁，第113頁，第124頁，第125頁。

⑤⑦⑧許成鋼，皮斯托：“轉(zhuǎn)型的大陸法法律體系中的誠信義務(wù)：從不完備法律理論得到的經(jīng)驗”，載吳敬璉主編，《比較》，北京：中信出版社，2004年，第11輯，第128頁，第125~126頁，第127頁。

⑨⑩Law Commission shareholder remedies: Law Com Report No. 246 (1997), para 6.13，para 1.12.

朱蕓陽：“法律移植：股東派生訴訟制度改革的經(jīng)驗和啟示”，《清華法治論衡》，2011年第14輯，第333頁。

朱蕓陽：“股東派生訴訟的引入與實現(xiàn)”，《商事法論集》，2012年第20卷，第82頁。

A. Reisberg, Derivative Actions and Corporate Governance, Oxford University Press, 2007, p.134.

責(zé)編 /王坤娜