【摘要】借鑒美國、印度及臺(tái)灣地區(qū)民間借貸制度，結(jié)合我國國情，文章指出對(duì)于借貸主體應(yīng)該既要求注冊(cè)資本，又要進(jìn)行形式審查和實(shí)質(zhì)審查；借貸利率的確定應(yīng)從借貸種類、是否有擔(dān)保等因素考慮；監(jiān)管體制的完善應(yīng)從完善準(zhǔn)入機(jī)制、建立風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)預(yù)警機(jī)制及建立公眾信息披露制度等方面進(jìn)行，由此來規(guī)制民間借貸。

【關(guān)鍵詞】民間借貸　法制建設(shè)　利率　監(jiān)管

【中圖分類號(hào)】G642.0　　 　 　【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

民間借貸是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物，但它不是正規(guī)融資，雖能活躍金融市場(chǎng)，卻也增加了金融機(jī)構(gòu)的不穩(wěn)定性。如：在民間借貸過程中極有可能會(huì)發(fā)生高利貸、非法集資、非法吸收公眾存款等違法行為；或者約定的借貸利率違反法律規(guī)定。因此，出臺(tái)統(tǒng)一的民間借貸相關(guān)法律，明確民間借貸的法律地位，規(guī)范民間借貸的發(fā)展，加強(qiáng)監(jiān)管，能夠促進(jìn)民間借貸市場(chǎng)的完善，充分發(fā)揮民間借貸的作用，應(yīng)對(duì)民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)。

我國民間借貸的法制現(xiàn)狀

盡管目前民間借貸依然存在諸多問題，但有關(guān)民間借貸的具體規(guī)范其實(shí)并不少，主要包括：憲法、法律（包括《民法通則》、《合同法》、《公司法》）、 行政法規(guī)（如《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》、《國務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》）、地方性法規(guī)（如《溫州市民間融資管理?xiàng)l例》）、司法解釋（如《關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》等）、部門規(guī)章（如《貸款通則》）。從以上可以看出，我國關(guān)于民間借貸的相關(guān)法律數(shù)量不少，且從不同側(cè)面對(duì)民間借貸進(jìn)行了調(diào)整，但其法律規(guī)則的零散化和不協(xié)調(diào)，使民間借貸在實(shí)踐中沒有明確統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，重復(fù)規(guī)定、相互不能銜接等問題普遍存在。2014年3月的《溫州市民間融資管理?xiàng)l例》及《實(shí)施細(xì)則》也并未規(guī)定對(duì)民間借貸進(jìn)行嚴(yán)格的審核和監(jiān)督程序，這無疑增加了民間借貸得風(fēng)險(xiǎn)。因此，我國民間借貸市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)高，亟需相關(guān)專門立法保駕護(hù)航。

我國現(xiàn)行法律對(duì)民間借貸的調(diào)整缺乏專門法律規(guī)范，這使得相關(guān)民間借貸很多基本問題無法確認(rèn)，實(shí)踐中帶來了風(fēng)險(xiǎn)。主要問題包括：

民間借貸主體不明確。目前實(shí)踐中對(duì)民間借貸的放貸人沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，借貸行為營利與否并不是確認(rèn)是否為民間借貸放貸人的標(biāo)準(zhǔn)；有地下錢莊，也有如財(cái)務(wù)公司、貸款公司，它們是只貸不存的金融機(jī)構(gòu)。2015年9月1日起實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》規(guī)定，民間借貸不管有償還是無償，只要不違反年利率36%的規(guī)定，法律都是允許的。

我國《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第四條規(guī)定，禁止非法發(fā)放貸款，這是非法活動(dòng)。①由此可以看出，對(duì)于以營利為目的，連續(xù)的民間借貸，無論放貸主體是什么形式，必須要經(jīng)法定國家機(jī)關(guān)核準(zhǔn)并登記，否則是違法的。2010年《貸款通則》修訂稿規(guī)定，作為放款人的非金融企業(yè)和個(gè)人，即使未經(jīng)批準(zhǔn)，也可以從事放貸行為，但其放貸總額、筆數(shù)和利息收入要符合法律要求，②可見，該法對(duì)民間借貸主體準(zhǔn)入的管制放松了，擴(kuò)大了借貸主體的范圍?，F(xiàn)有法律并沒有明確禁止企業(yè)作為民間借貸出借方，但是明確規(guī)定了公民與企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，對(duì)于企業(yè)與企業(yè)之間的借貸是否屬于合法的民間借貸，而沒有突破企業(yè)與企業(yè)之間不可以進(jìn)行資金拆借的規(guī)定。

民間借貸利率的規(guī)定不合理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，提高了民間借貸的年利率上限要求，由原來不能超出銀行同類貸款利率的四倍（即年利率24%左右），提高為年利率36%，法律不保護(hù)年利率超過36%部分。即使如此，上限的規(guī)定依然與目前無序的民間借貸市場(chǎng)和風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)狀不太適用。

對(duì)發(fā)放高利貸僅僅不保護(hù)其超過36%以外的利率，任意約定高利率的后果最多是超過的部分不予保護(hù)，這使得高利貸發(fā)放者的違法成本在司法實(shí)踐中幾乎為零。另外，實(shí)踐中，多數(shù)民間放貸人想盡辦法掩蓋高額利息的不法行為，如預(yù)先將利息在本金中扣除，差額部分為利息，③規(guī)避法律對(duì)民間借貸利率的上限規(guī)定。

民間借貸缺乏監(jiān)管機(jī)制。目前，我國依舊沒有一套適用于民間借貸的監(jiān)管體制。對(duì)于民間借貸，我國還處于摸索時(shí)期，還存在著監(jiān)管主體缺位、監(jiān)管形式不完善等問題，而且沒有明確的法律規(guī)范對(duì)于民間借貸行為該怎樣監(jiān)管、什么時(shí)候可以介入監(jiān)管、監(jiān)管的力度如何等問題作出具體規(guī)定。民間借貸行為監(jiān)管主體的缺位導(dǎo)致國家職能部門之間互相推諉責(zé)任，民間借貸長(zhǎng)期缺乏規(guī)范的監(jiān)管，這種無序發(fā)展的狀態(tài)隱藏了非常多的不安全因素，這不僅阻礙了民間借貸的健康發(fā)展，對(duì)于國家金融秩序也具有非常嚴(yán)重的危害性。

其他國家或地區(qū)民間借貸制度及對(duì)我國的啟示

美國的民間借貸制度。美國的金融市場(chǎng)一直以來都是最為發(fā)達(dá)的。在美國，不僅正規(guī)金融市場(chǎng)呈現(xiàn)鼎盛發(fā)展的趨勢(shì)，就連非正規(guī)金融市場(chǎng)也具有相當(dāng)重要的作用，這離不開美國政府在實(shí)踐中不斷探索的努力和其采取的正確態(tài)度。當(dāng)民間借貸產(chǎn)生時(shí)，美國政府沒有過分抵制其發(fā)展，而是結(jié)合自身發(fā)展實(shí)際，肯定了民間借貸的合法性，明確了民間借貸在金融市場(chǎng)中的地位。被陽光化的民間借貸充分發(fā)揮了它的積極作用，促進(jìn)了美國的中小企業(yè)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。美國在20世紀(jì)50年代通過了《小企業(yè)法案》，做出了中小企業(yè)管理局負(fù)責(zé)監(jiān)管和審查中、小企業(yè)投資公司的合規(guī)性的規(guī)定，并且嚴(yán)格限制了中、小企業(yè)的融資資金的用途。但是，美國并沒有完全放任民間借貸的發(fā)展，對(duì)于民間借貸的利率作了明確的限定，規(guī)定了借款利率的最高限額，基本利率通常在6%到16%之間，并且可以根據(jù)具體的借款資金用途、數(shù)額等因素上下浮動(dòng)。

印度的民間借貸制度。印度在1935年成立了儲(chǔ)蓄銀行，曾試著對(duì)土錢莊（類似于我國的地下錢莊）實(shí)行現(xiàn)代化銀行的金融監(jiān)管模式，但最終因遭到土錢莊的抵制反抗而沒有成功，而且沒有阻擋住土錢莊等民間金融在印度依舊盛行的趨勢(shì)。現(xiàn)在，印度通過注冊(cè)或者由儲(chǔ)蓄銀行管理的方式對(duì)民間非正規(guī)金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督。這有利于及時(shí)準(zhǔn)確掌握有關(guān)民間金融機(jī)構(gòu)的活動(dòng)信息，也充分保證了民間金融在整個(gè)金融市場(chǎng)中的積極作用，還表明了印度對(duì)民間金融活動(dòng)的安全性、穩(wěn)定性的高度重視。印度政府為了使得正規(guī)金融市場(chǎng)和非正規(guī)金融市場(chǎng)在印度金融市場(chǎng)整體中呈現(xiàn)出全面和諧發(fā)展的景象，主要通過以下方式管理民間金融：第一，創(chuàng)造豐富的金融服務(wù)類別，除了滿足人們的貸款需求外，更要加強(qiáng)滿足人們對(duì)于儲(chǔ)蓄、理財(cái)和保險(xiǎn)的需求。第二，加強(qiáng)鼓勵(lì)、引導(dǎo)非正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的金融活動(dòng)進(jìn)入正軌，使其規(guī)范化。

我國臺(tái)灣地區(qū)的民間借貸制度。臺(tái)灣地區(qū)的民間借貸也產(chǎn)生了非常久的時(shí)間，從起初的傳統(tǒng)的民間互助會(huì)、錢莊到后來興起的租賃公司、中小額貸款公司，再到現(xiàn)在的地下期貨公司等金融力量。民間借貸在臺(tái)灣地區(qū)得到迅速發(fā)展，迄今已經(jīng)有一半以上的居民加入到民間借貸的活動(dòng)中，由于臺(tái)灣民眾對(duì)于民間借貸具有熱情高漲的參與積極性，并且臺(tái)灣地區(qū)的正規(guī)金融活動(dòng)對(duì)于民營企業(yè)采取嚴(yán)格的管制，使得臺(tái)灣地區(qū)的民間借貸以不可阻擋的勢(shì)頭迅速發(fā)展了起來。在民間借貸等非正規(guī)金融活動(dòng)進(jìn)入金融市場(chǎng)后，臺(tái)灣政府采取了嚴(yán)格的監(jiān)管政策，表現(xiàn)在：臺(tái)灣地區(qū)于1960年取締非正規(guī)金融活動(dòng)、1975年打擊地下錢莊、1989年大清理地下投資公司。臺(tái)灣地區(qū)還打擊并取締具有黑社會(huì)性質(zhì)的地下融資組織，并且整頓了互助性較強(qiáng)或規(guī)范化的民間借貸組織，才允許其合法化。

啟示。第一，加緊對(duì)民間借貸活動(dòng)相關(guān)的法律法規(guī)的制定，給予民間借貸合理化身份。我國現(xiàn)階段的金融制度存在許多不盡人意之處，還不夠完善和成熟。一方面，金融機(jī)構(gòu)存款利率比較低的事實(shí)情況造成銀行非常珍惜對(duì)中、小企業(yè)的放貸。另一方面，在我國互助性民間金融機(jī)構(gòu)是比較缺乏的?，F(xiàn)階段我國產(chǎn)權(quán)不明的農(nóng)村信用社，以政府出資為主，但在治理中存在不民主等重大問題，這使得其民間互助性質(zhì)不明顯，卻讓其盈利性成為首要的價(jià)值追求。這種情況下沒有法律細(xì)致規(guī)定的嚴(yán)格規(guī)范很容易出現(xiàn)民間借貸活動(dòng)的混亂，所以急需一部法律通過明確民間借貸主體，限制借貸利率等規(guī)范民間借貸，為金融市場(chǎng)保駕護(hù)航。

第二，改變現(xiàn)行的監(jiān)管思路，正確認(rèn)識(shí)民間借貸的法律地位。民間借貸活動(dòng)應(yīng)運(yùn)而生，有效地補(bǔ)充了正規(guī)金融體系的不足，在金融市場(chǎng)中具有不可或缺的作用。民間借貸活動(dòng)有其存在的必要性，不應(yīng)該也很難被完全消除，所以我國政府可以試著改變?cè)械膶?duì)于民間借貸的抵制態(tài)度，支持并引導(dǎo)民間借貸活動(dòng)正式進(jìn)入正規(guī)金融體系中，使非正規(guī)金融體系與正規(guī)金融體系實(shí)現(xiàn)相得益彰的發(fā)展局面。

我國民間借貸法律制度的完善建議

明確民間借貸的主體。嚴(yán)格限制商事性民間借貸放貸人準(zhǔn)入的資格。依據(jù)我國現(xiàn)行的相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定以及民間借貸活動(dòng)的發(fā)展現(xiàn)狀，可以通過以下兩種方式來限定商事性民間借貸放貸人的資格。第一，要想具備放貸人的資格，必須擁有比較高的注冊(cè)資本。自然人在準(zhǔn)入資格的方式上，可以通過注冊(cè)予以確立作為民間借貸放貸人主體的資格，且不應(yīng)過多被要求注冊(cè)資金，但是，在對(duì)外責(zé)任上不減輕，仍應(yīng)承擔(dān)無限責(zé)任。第二，嚴(yán)格依法審查申請(qǐng)人的資格，既要對(duì)其進(jìn)行形式審查，也要對(duì)以合法形式掩蓋非法行為的情形予以揭露，進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。在設(shè)立商事性民間借貸放貸人準(zhǔn)入門檻時(shí)應(yīng)警惕強(qiáng)迫交易、高利貸、雇傭黑社會(huì)性質(zhì)的組織收債等違法犯罪行為進(jìn)入借貸市場(chǎng)。我國民間借貸的專門立法可以通過以下方面重點(diǎn)審查放貸人的資格，如：是不是有犯罪記錄、借貸記錄是不是清白的、過去有沒有破產(chǎn)記錄等，如果公司的高級(jí)管理人員有犯罪前科則不能被準(zhǔn)入。

對(duì)于企業(yè)之間的借貸活動(dòng)，分情況對(duì)其合法性進(jìn)行判別。企業(yè)之間一般會(huì)基于業(yè)務(wù)往來而發(fā)生借貸行為，然而放貸企業(yè)作為非專門從事借貸業(yè)務(wù)的主體，是有別于以盈利為目的的商事性民間借貸放貸人的，企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來非常必要也不可避免，所以企業(yè)之間的借貸行為也比較普遍，應(yīng)該有條件的承認(rèn)企業(yè)之間的部分貸款的合法地位。我國可以借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合各地司法實(shí)踐的探索，在未來相關(guān)立法中不僅保留并加強(qiáng)對(duì)企業(yè)之間借貸的監(jiān)管，而且列舉出企業(yè)之間的部分合法借貸，肯定其準(zhǔn)確的法律地位。如企業(yè)自有資金進(jìn)行暫時(shí)調(diào)配的行為；相關(guān)企業(yè)之間出于業(yè)務(wù)往來不可避免的借貸行為；企業(yè)為了解決內(nèi)部職工工資薪酬或者用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，且沒有違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的借貸行為。

合理限制民間借貸的利率。民間借貸的利率水平與民間借貸的規(guī)范性息息相關(guān)，因此，合理限制民間借貸的利率成為規(guī)范民間借貸的核心問題。筆者認(rèn)為，規(guī)范民間借貸的利率，首先要為民間借貸合理地設(shè)置利率上限，并明確規(guī)定超過借貸利率應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

在不損害國家、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的前提下，借貸利率可以突破年利率36%的限制，國家不宜過分干預(yù)，應(yīng)該保護(hù)借貸雙方當(dāng)事人的協(xié)商意愿，以促進(jìn)借貸雙方的可持續(xù)發(fā)展?？梢园逊刨J人種類、貸款性質(zhì)和用途等作為確定借貸最高利率限制的影響因素，然后根據(jù)具體情況做出不同的合理限制：第一，放貸人種類。因?yàn)榉刨J人一定會(huì)承擔(dān)借款追不回來、延誤項(xiàng)目運(yùn)行進(jìn)度等風(fēng)險(xiǎn)，作出商事性民間借貸利率可以適當(dāng)高于民事性民間借貸利率的規(guī)定是合理且必要的。第二，借貸是否有擔(dān)保。無擔(dān)保的借貸人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)可能更高，為了促成這種貸款的達(dá)成，規(guī)定其利率可以高于有擔(dān)保的借貸利率。第三，借款用途。貧困地區(qū)公民極有可能為了滿足日常生活消費(fèi)需要而向親戚朋友借錢，這種消費(fèi)性民間借貸具有特殊的地位，國家可以通過法律規(guī)定較低的利率上限，以保證這些貧困地區(qū)居民日常生活的正常進(jìn)行，使弱勢(shì)群體的合法權(quán)益得到更好的保護(hù)。

明確規(guī)定超過借貸利率應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。我國目前民間借貸市場(chǎng)中存在許多不穩(wěn)定、不安全的因素，例如有經(jīng)驗(yàn)的放貸人通常會(huì)選擇依靠黑社會(huì)的暴力力量等非法手段實(shí)現(xiàn)催債，這種行為具有非常大的社會(huì)危害性，我們必須利用嚴(yán)格的刑事手段以達(dá)到打擊民間高利率借貸、暴力催債等違法犯罪行為的目的。我們可以對(duì)民間借貸利率水平作出兩個(gè)界限，然后分別規(guī)定相對(duì)應(yīng)的法律責(zé)任。比如確定一個(gè)放貸利率上限作為承擔(dān)刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，在此限以上的放貸就要受到刑事處罰；再確定一個(gè)相對(duì)較低的利率水平作為要求高利率放貸人承擔(dān)民事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，如果借貸雙方約定的借貸利率超過此利率上限，卻不足以構(gòu)成追究刑事責(zé)任的條件的，我們可以通過追究民事責(zé)任予以保護(hù)借款人的合法權(quán)益。

完善民間借貸的監(jiān)管體制。國家對(duì)于民間借貸的監(jiān)管制度對(duì)于規(guī)范發(fā)展民間借貸具有非常重要的意義，因此，我們應(yīng)該重視監(jiān)管工作的落實(shí)，改革現(xiàn)有監(jiān)管制度，使監(jiān)管力度得當(dāng)，充分發(fā)揮民間借貸在金融市場(chǎng)中的正面效能，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康穩(wěn)定發(fā)展。

完善市場(chǎng)準(zhǔn)入機(jī)制。以審慎監(jiān)管為原則制定嚴(yán)格的市場(chǎng)準(zhǔn)入機(jī)制，通過加強(qiáng)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男姓O(jiān)管、合理限制主體成員、限定機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)范圍等法律規(guī)制降低經(jīng)營過程中的風(fēng)險(xiǎn)，保障民間借貸市場(chǎng)在一個(gè)公平競(jìng)爭(zhēng)的平臺(tái)上大展身手。

建立風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)預(yù)警機(jī)制。在出現(xiàn)問題的情況時(shí)，利用風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制，可以在第一時(shí)間內(nèi)作出風(fēng)險(xiǎn)的等級(jí)和類別的準(zhǔn)確判斷，及時(shí)處理風(fēng)險(xiǎn)，讓民間借貸風(fēng)險(xiǎn)稍一露頭，就將其鏟除，從而加強(qiáng)監(jiān)管的效果，從事后監(jiān)管轉(zhuǎn)為事前預(yù)防，有效的降低風(fēng)險(xiǎn)對(duì)金融市場(chǎng)造成的不利影響。

對(duì)公眾建立信息披露的規(guī)范體系?？梢砸笃髽I(yè)按照規(guī)定披露財(cái)務(wù)狀況、資金的用途、運(yùn)行效益等狀況，讓信息處于公開透明的狀態(tài)，便于民間借貸融資主體查知，提高投資者識(shí)別風(fēng)險(xiǎn)的能力，并盡可能做出較為正確的投資決斷，④從而有效避免風(fēng)險(xiǎn)、及時(shí)處理風(fēng)險(xiǎn)。公安機(jī)關(guān)、人民法院等監(jiān)管部門應(yīng)該充分利用職權(quán)，協(xié)調(diào)配合人民銀行，加強(qiáng)對(duì)民間借貸的監(jiān)管和查處力度。

另外，還應(yīng)加強(qiáng)民間借貸征信體系建設(shè)，對(duì)征信系統(tǒng)進(jìn)行規(guī)范管理，為民間借貸主體的需求提供相應(yīng)的服務(wù)，如信息查詢、信用額度查詢等。

（作者為河北金融學(xué)院副教授；本文系2014年度河北省社科基金項(xiàng)目“關(guān)于我國民間借貸法制建設(shè)問題研究”的成果，項(xiàng)目編號(hào)：HB14FX036）

【注釋】

①黎泳泳：“民間借貸的刑法規(guī)制”，華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2013年。

②羅歡歡：“企業(yè)間借貸行為法律規(guī)制及立法研究”，華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2013年。

③施陳繼：“芻議民間金融的法律規(guī)范問題”，《浙江金融》，2014年第3期。

④劉光宗：“產(chǎn)業(yè)投資基金立法問題研究”，中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007年。

責(zé)編 /張曉