【摘要】雖然紅頭文件有被任性濫用的現(xiàn)象，但黨政機(jī)關(guān)以紅頭文件的方式實(shí)施正常的公共管理仍然具有其現(xiàn)實(shí)合理性。紅頭文件本身沒(méi)有原罪，也必然會(huì)繼續(xù)存在下去，錯(cuò)在個(gè)別基層政府機(jī)關(guān)的任性濫用。因此，亟需通過(guò)進(jìn)一步完善立法審查制度、行政立法授權(quán)制度、地方人大立法制度，有效防止紅頭文件濫用，加快推進(jìn)法治國(guó)家和有限政府建設(shè)。

【關(guān)鍵詞】紅頭文件  任性濫用  法治國(guó)家    【中圖分類號(hào)】D602    【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

地方黨政機(jī)關(guān)發(fā)布紅頭文件的慣性依然存在

“紅頭文件”是相對(duì)于“黑頭文件”而言的，二者都是對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)文件的一種俗稱，并非法律用語(yǔ)。黑頭文件俗指國(guó)家立法機(jī)關(guān)（全國(guó)人大及其常委會(huì)）頒布的法律文件，因其標(biāo)題顏色為黑色而得此名；紅頭文件俗指各級(jí)黨政機(jī)關(guān)頒布的規(guī)范性文件，因其標(biāo)題顏色為紅色而得此名。從法律效力上講，黑頭文件的效力明顯高于紅頭文件，但社會(huì)上卻有“黑頭文件不如紅頭文件”的說(shuō)法。社會(huì)上的此種順口溜生動(dòng)地說(shuō)明黨政機(jī)關(guān)特別是地方黨政機(jī)關(guān)唯紅頭文件是瞻，而視黑頭文件為空物的現(xiàn)象，說(shuō)明地方黨政機(jī)關(guān)干部具有“縣官不如現(xiàn)管”的行政思維，其背后缺失的是民主意識(shí)和法治精神。

我國(guó)早在南北朝時(shí)期形成的“朱出墨入”文案程式，大概就是紅頭文件的源頭。所謂“朱出墨入”是指朝廷發(fā)出的文件用朱（紅）標(biāo)而下面上呈的文書用墨（黑）標(biāo)的文案程式。清代皇帝也用朱筆在臣僚奏折上作批示，稱之為朱批?？梢姡鞓?biāo)、朱批在官場(chǎng)上代表著權(quán)威。

當(dāng)代黨政機(jī)關(guān)通過(guò)頒布紅頭文件而實(shí)施公共事務(wù)管理的方式，形成于解放后。這在當(dāng)時(shí)是一種特殊的公共管理手段，也可以說(shuō)是一種以政代法的過(guò)渡性手段。新中國(guó)成立后，隨著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的建立，黨委和政府成為國(guó)家政治經(jīng)濟(jì)社會(huì)活動(dòng)的領(lǐng)導(dǎo)者、組織者、指導(dǎo)者，甚至是直接的實(shí)施者。由于當(dāng)時(shí)立法的缺失或滯后，黨政機(jī)關(guān)會(huì)以紅頭文件形式發(fā)布指令，這些指令因此成為國(guó)家政治經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活中的準(zhǔn)則和依據(jù)。不僅黨政機(jī)關(guān)及其工作人員會(huì)為其行為尋找紅頭文件依據(jù)，而且老百姓也會(huì)為其活動(dòng)尋找紅頭文件依據(jù)。久而久之，頒布紅頭文件就成為地方黨政機(jī)關(guān)乃至社會(huì)的一種政治和行政常態(tài)。

盡管當(dāng)今已進(jìn)入到依法治國(guó)和依法行政的時(shí)代，紅頭文件的作用和地位都應(yīng)該有所降低，規(guī)范范圍也應(yīng)該有所限制，原有紅頭文件也都應(yīng)該進(jìn)行大規(guī)模的清理，但地方黨政機(jī)關(guān)發(fā)布紅頭文件和依紅頭文件行事的習(xí)慣還在，背后的利益還在，其慣性還在，因此在慣性和利益雙輪的驅(qū)動(dòng)下，紅頭文件多、亂、雜，導(dǎo)致法治國(guó)家和有限政府建設(shè)背景下紅頭文件任性濫用現(xiàn)象的出現(xiàn)，這不僅削弱了黨政機(jī)關(guān)的公信力，而且也損害了老百姓的切身利益。

紅頭文件任性濫用違背國(guó)家法律，影響老百姓的經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活

紅頭文件任性濫用的表現(xiàn)形式之一就是違背國(guó)家法律。中國(guó)是單一制國(guó)家，立法權(quán)集中于全國(guó)人大及其常委會(huì)，其它各級(jí)各類黨政機(jī)關(guān)頒布的種種紅頭文件，包括中共中央頒布的黨內(nèi)文件、國(guó)務(wù)院及其各部門頒布的行政文件、省級(jí)人大和政府頒布的地方性文件等，都不得違背全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律。但現(xiàn)實(shí)并非如此，個(gè)別基層政府頒布的紅頭文件卻時(shí)有違背法律的情況出現(xiàn)，如個(gè)別基層政府部門違反土地管理法而授予縣鄉(xiāng)政府擅自變更土地屬性的權(quán)力；個(gè)別基層政府部門違反交通道路管理法而規(guī)定公安交通管理部門不得查處投資當(dāng)?shù)氐钠髽I(yè)主和一定行政級(jí)別以上領(lǐng)導(dǎo)的違法違規(guī)車輛；個(gè)別基層政府部門還發(fā)文件干涉司法，如違反民訴法而規(guī)定當(dāng)?shù)芈蓭熀头墒聞?wù)工作者不得代理因江水污染而遭受損失的老百姓的索賠訴訟；個(gè)別基層政府部門違反民訴法規(guī)定當(dāng)?shù)胤ㄔ翰坏檬芾砺毠ひ蚱髽I(yè)拖欠其社會(huì)保險(xiǎn)金而提起的訴訟，等等。此外，在個(gè)別地方的紅頭文件中，違背國(guó)務(wù)院及其部門頒布的行政法規(guī)和行政規(guī)章的現(xiàn)象也非鮮見。

紅頭文件任性濫用的表現(xiàn)形式之二就是干涉老百姓的經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活。改革開放以來(lái)，政企分開、政社分開是我們不斷深化改革的基本指導(dǎo)原則之一，政企分開旨在著力發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，建立具有活力的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制；政社分開旨在著力培育社會(huì)組織，建立能夠自我發(fā)展的社會(huì)治理體系。經(jīng)過(guò)近四十年改革開放的努力，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制和社會(huì)治理體系已經(jīng)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期的政府統(tǒng)一管理體制中解放出來(lái)，并取得了不俗的成就，初步形成了政府、市場(chǎng)、社會(huì)三者既相互聯(lián)系、相互支撐又相互獨(dú)自運(yùn)行的良好局面。但個(gè)別基層政府不是順勢(shì)而為地運(yùn)用紅頭文件，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的完善和社會(huì)治理結(jié)構(gòu)的改進(jìn)，而是利用紅頭文件隨意干涉老百姓的經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活，生成越位、錯(cuò)位的政府職能。比如個(gè)別基層政府部門發(fā)文干涉鄉(xiāng)規(guī)民約的規(guī)范形式，干涉民間婚喪嫁娶儀式，干涉私人企業(yè)投資方向，發(fā)文規(guī)定沒(méi)有初中畢業(yè)證不得結(jié)婚，甚至有個(gè)別基層政府部門發(fā)文創(chuàng)設(shè)政府饅頭生產(chǎn)管理辦公室，并強(qiáng)制饅頭生產(chǎn)者使用官方指定面粉，等等。這些紅頭文件規(guī)定的內(nèi)容都是與國(guó)家改革開放政策和改革開放精神相悖的。

紅頭文件任性濫用與個(gè)別基層政府機(jī)關(guān)隨意設(shè)租有關(guān)聯(lián)

紅頭文件任性濫用的另一個(gè)表現(xiàn)就是個(gè)別基層政府機(jī)關(guān)隨意設(shè)租。根據(jù)法治國(guó)家原則，政府機(jī)關(guān)的職能和權(quán)限由法律規(guī)定，但由于法律不健全或法律規(guī)定相對(duì)原則化，加之部門利益驅(qū)動(dòng)，個(gè)別基層政府機(jī)關(guān)運(yùn)用紅頭文件隨意設(shè)租、設(shè)權(quán)、設(shè)利。這樣做，要么憑空增加了老百姓的義務(wù)，要么憑空減損了老百姓的權(quán)利。比如某縣政府發(fā)文強(qiáng)制新錄用的中小學(xué)教師繳納2-7萬(wàn)的培訓(xùn)進(jìn)修費(fèi)（私設(shè)收費(fèi)），某縣政府發(fā)文規(guī)定燃?xì)馊紵骶甙惭b和維修單位須經(jīng)建設(shè)部門進(jìn)行資質(zhì)審查并實(shí)行年檢制度（私設(shè)許可），某鎮(zhèn)政府發(fā)文規(guī)定鎮(zhèn)財(cái)政所對(duì)村民小組“公款私存”的按存入額的30%收繳（私設(shè)罰款），某市政府發(fā)文規(guī)定出租房屋須向房產(chǎn)管理部門繳納房屋租賃管理服務(wù)費(fèi)（私設(shè)服務(wù)費(fèi)），某縣國(guó)土資源局把紅頭文件當(dāng)作農(nóng)民工工資的欠條（濫用紅頭文件），甚至還有某縣政府發(fā)文“請(qǐng)求”將涉嫌收購(gòu)象牙的犯罪嫌疑人取保候?qū)彽模鹊?。個(gè)別地區(qū)的黨政機(jī)關(guān)利用大權(quán)在握的強(qiáng)勢(shì)地位，違法設(shè)置上述各種各樣的行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政收費(fèi)項(xiàng)目，并運(yùn)用紅頭文件的形式給其違法政策穿上合法外衣，公開地侵犯老百姓的合法權(quán)益，擾亂市場(chǎng)和社會(huì)秩序。

雖然紅頭文件有被任性濫用的現(xiàn)象，但黨政機(jī)關(guān)以紅頭文件的方式實(shí)施正常的公共管理仍然具有其現(xiàn)實(shí)合理性。一是因?yàn)閲?guó)家已有法律大多都是原則性規(guī)定，政府（特別是中央政府和省級(jí)政府）需運(yùn)用紅頭文件的形式對(duì)法律進(jìn)行細(xì)化，作出便于操作的具體措施或規(guī)定，以便政府能夠更好地適用法律于社會(huì)情況，同時(shí)下級(jí)政府為貫徹上級(jí)的方針政策也需要結(jié)合本地區(qū)實(shí)際制定落實(shí)性或操作性文件；二是因?yàn)閲?guó)家立法的滯后性，國(guó)家立法步伐往往趕不上時(shí)代的發(fā)展，而行政機(jī)關(guān)對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)事務(wù)的處理又不能等待，這種時(shí)間差只有通過(guò)國(guó)家立法機(jī)關(guān)授權(quán)行政機(jī)關(guān)制定紅頭文件的形式予以彌補(bǔ)，以便于政府能夠緊跟時(shí)代步伐，及時(shí)處理那些新興經(jīng)濟(jì)社會(huì)事務(wù)中的問(wèn)題；三是因?yàn)橛泻芏嗉兊胤叫允聞?wù)無(wú)需通過(guò)、可能也無(wú)法通過(guò)國(guó)家立法的形式予以規(guī)范，只能由地方政府以紅頭文件的形式予以規(guī)范?？梢姡t頭文件本身沒(méi)有原罪，也必然會(huì)繼續(xù)存在下去，錯(cuò)在個(gè)別基層政府機(jī)關(guān)的任性濫用，濫用的紅頭文件已經(jīng)成為侵犯公民權(quán)利的黑手，已經(jīng)成為權(quán)力擴(kuò)張的助手，已經(jīng)成為某些黨政機(jī)關(guān)的法外樂(lè)園，故遏制紅頭文件的任性濫用已經(jīng)成為我們當(dāng)前一項(xiàng)緊迫任務(wù)。

有效遏制紅頭文件任性濫用需要有力的措施

一是建立立法審查制度。舉凡涉及細(xì)化或解釋國(guó)家法律的紅頭文件，須經(jīng)立法機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)后方能實(shí)施。立法機(jī)關(guān)享有憲法賦予的監(jiān)督權(quán)，對(duì)紅頭文件予以審查，正是此種監(jiān)督權(quán)的邏輯必然和外顯化，這是最強(qiáng)有力的遏制紅頭文件任性濫用的措施。此外，建立和完善紅頭文件的行政備案審查制度也屬必要，以填補(bǔ)立法審查的空白，最起碼可以減輕立法審查的負(fù)擔(dān)。

二是建立行政立法授權(quán)制度。舉凡涉及在國(guó)家尚未有立法規(guī)范領(lǐng)域內(nèi)制定相關(guān)紅頭文件的，必須事前取得國(guó)家立法機(jī)關(guān)的授權(quán)，并堅(jiān)持一事一授權(quán)原則，并輔之以設(shè)立紅頭文件有效期限制度（如五年）加以規(guī)制。“法無(wú)授權(quán)不可為”是法治國(guó)家和依法行政的基本理念和基本原則，凡是影響老百姓權(quán)利義務(wù)的事項(xiàng)，都應(yīng)該由法律作出規(guī)定，對(duì)于那些制定法律的時(shí)機(jī)還不成熟或隨經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展而出現(xiàn)的新興事物而亟需規(guī)范的，應(yīng)嚴(yán)格經(jīng)人大授權(quán)立法，杜絕個(gè)別基層黨政機(jī)關(guān)隨意頒布紅頭文件、以政代法的做法。

三是確立地方人大立法制度。舉凡涉及純地方性事務(wù)的規(guī)范一律由地方人大來(lái)制定頒布，盡量減少黨政機(jī)關(guān)自行頒布紅頭文件的數(shù)量，倘若必要也需接受地方人大的審查批準(zhǔn)，并建立紅頭文件定期清理（兩年為宜）制度。

四是創(chuàng)建黨政機(jī)關(guān)法律顧問(wèn)制度。立法授權(quán)這些法律顧問(wèn)享有審查紅頭文件合法性的權(quán)力，舉凡紅頭文件都要經(jīng)過(guò)法律顧問(wèn)的審查簽字。創(chuàng)建政府法律顧問(wèn)制度是十八屆四中全會(huì)提出的，但至今還未有突破性進(jìn)展。在現(xiàn)有體制下，政府法制局或法制辦負(fù)責(zé)紅頭文件合法性審查事項(xiàng)，但效果不佳，未能有效制止紅頭文件任性濫用現(xiàn)象。

五是健全司法審查制度。舉凡司法機(jī)關(guān)審理行政訴訟案件，一旦發(fā)現(xiàn)政府行政行為所依據(jù)的紅頭文件存在違法情況，應(yīng)即刻予以撤銷，對(duì)于不合理的紅頭文件可以對(duì)政府提出撤銷或終止的司法建議。應(yīng)加大司法審查的力度，賦予司法機(jī)關(guān)違法紅頭文件的撤銷權(quán)。

六是創(chuàng)建狀告紅頭文件的訴訟制度。舉凡老百姓認(rèn)為違法的紅頭文件都可以提起撤銷之訴，對(duì)于不合理的紅頭文件也可以通過(guò)撤銷之訴由司法機(jī)關(guān)提出撤銷或修正的司法建議。新行政訴訟法并沒(méi)有將紅頭文件列入受案范圍，只是規(guī)定老百姓認(rèn)為行政行為所依據(jù)的紅頭文件不合法的，可以一并請(qǐng)求審查，法院審查也認(rèn)為不合法的則不作為審判依據(jù)。我們期待著更進(jìn)一步，將紅頭文件列入行政訴訟的受案范圍。

七是創(chuàng)建責(zé)任追究制度。紅頭文件的制定與頒布通常是黨政機(jī)關(guān)的組織行為，而現(xiàn)有制度又缺少對(duì)頒布違法紅頭文件行為的制裁措施，應(yīng)建立對(duì)違法和不合理紅頭文件制定和頒布行為的制裁制度，輕者給以教育、批評(píng)、警告，重者給以主要領(lǐng)導(dǎo)免職、撤職處理。

總之，紅頭文件是黨政機(jī)關(guān)實(shí)施公共管理的一種手段，其存在具有現(xiàn)實(shí)合理性，但也必須采取有效措施，切實(shí)防止其被任性濫用。將紅頭文件納入法治軌道是治理紅頭文件亂象的根本之策。黨的十八屆五中全會(huì)審議通過(guò)的《中共中央關(guān)于制定國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十三個(gè)五年規(guī)劃的建議》明確提出，要在今后五年內(nèi)努力實(shí)現(xiàn)基本建成法治政府的目標(biāo)。整治紅頭文件亂象是與法治政府建設(shè)目標(biāo)一致的。整治紅頭文件亂象的根本目的在于維護(hù)法律權(quán)威，提高政府公信力，同時(shí)充分釋放政策紅利，深入推進(jìn)“放管服”改革，為經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展清理紅頭文件障礙，從根本上維護(hù)廣大人民群眾的根本利益。我們堅(jiān)信，上述七個(gè)方面的措施如果實(shí)施得力，定能將紅頭文件約束在法治的軌道上。

（作者為中國(guó)政法大學(xué)政治與公共管理學(xué)院教授、博導(dǎo)）

【參考文獻(xiàn)】

①白之羽：《紅頭文件為何變“黑手”》，人民網(wǎng)，2015年1月30日。

責(zé)編/孫娜    美編/于珊

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