【摘要】旅行社“零負(fù)團(tuán)費(fèi)”的經(jīng)營方式對(duì)旅游者權(quán)益及旅游行業(yè)的危害十分明顯。因此，治理“零負(fù)團(tuán)費(fèi)”現(xiàn)象，需通過對(duì)《旅游法》第三十五條中“不合理”“誘騙”“并”“回扣”等關(guān)鍵詞的語義特征分析，還原立法者的立法意圖，更好地樹立起解決旅游糾紛的權(quán)威作用，并為法律適用與立法修訂提供語義維度的啟發(fā)。

【關(guān)鍵詞】“零負(fù)團(tuán)費(fèi)”  違法性  法律適用    【中圖分類號(hào)】D920.4    【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

“零負(fù)團(tuán)費(fèi)”經(jīng)營行為，是指旅行社低價(jià)招徠旅游者，并通過安排旅游者購物或參與自費(fèi)項(xiàng)目來獲取“回扣”，從而彌補(bǔ)其低成本報(bào)價(jià)的經(jīng)營利潤(rùn)。當(dāng)前，針對(duì)我國個(gè)別旅行社采取“零負(fù)團(tuán)費(fèi)”的經(jīng)營行為，造成旅游者權(quán)益受損，《中華人民共和國旅游法》（以下簡(jiǎn)稱《旅游法》）第三十五條第一款規(guī)定，“旅行社不得以不合理的低價(jià)組織旅游活動(dòng)，誘騙旅游者，并通過安排購物或者另行付費(fèi)旅游項(xiàng)目獲取回扣等不正當(dāng)利益”，該條款從法律層面對(duì)旅行社“零負(fù)團(tuán)費(fèi)”經(jīng)營行為給予了違法性的認(rèn)定。

“合理低價(jià)”與“不合理低價(jià)”：政府應(yīng)尊重市場(chǎng)力量

在對(duì)“零負(fù)團(tuán)費(fèi)”行為進(jìn)行違法性認(rèn)定時(shí)，需理解“以不合理的低價(jià)組織旅游活動(dòng)”這個(gè)前提條件中“不合理低價(jià)”的語言含義。在語義邏輯上，“不合理低價(jià)”是相對(duì)于“合理低價(jià)”或“合理價(jià)格”而言的，因此，要確定“合理低價(jià)”或“合理價(jià)格”。其中，“合理”是指合乎道理或事理，因而，確定“合理價(jià)格”就必須要明確旅游產(chǎn)品合乎道理或事理的價(jià)格構(gòu)成。

《關(guān)于打擊組織“不合理低價(jià)游”的意見》規(guī)定，所謂“不合理低價(jià)”，是指背離價(jià)值規(guī)律，低于經(jīng)營成本，以不實(shí)價(jià)格招攬游客，以不實(shí)宣傳誘導(dǎo)消費(fèi)，以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)擾亂市場(chǎng)。同時(shí)該意見對(duì)可認(rèn)定為“不合理低價(jià)”的情形進(jìn)行了列舉?？陀^而言，判斷旅游產(chǎn)品的合理價(jià)格構(gòu)成，這原本是由旅游市場(chǎng)主體在競(jìng)爭(zhēng)的環(huán)境下自我調(diào)整的，對(duì)于政府尤其是旅游主管部門而言，在實(shí)踐中難以操作，也根本不具備認(rèn)定“合理價(jià)格”的專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，還蘊(yùn)含干預(yù)旅游市場(chǎng)之嫌，不符合政府作為服務(wù)者和裁判者的角色。就立法者意圖而言，打擊“不合理低價(jià)”的目的在于實(shí)現(xiàn)《旅游法》的立法宗旨，維護(hù)旅游者的合法權(quán)益和規(guī)范旅游市場(chǎng)秩序，絕不是為了懲罰旅行社的低價(jià)經(jīng)營，而且旅行社的定價(jià)行為是一種市場(chǎng)行為，在法律上也不需要政府指導(dǎo)，更多的是依靠旅行社和旅游者之間的合同約定，遵循意思自治的合同精神。綜上，《旅游法》第三十五條第一款既然使用“不合理低價(jià)”這一概念，為避免語義模糊和執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)由立法者采用概括加列舉的方式對(duì)“不合理低價(jià)”予以明確，以便在法律適用時(shí)能夠客觀地認(rèn)定旅行社存在“不合理低價(jià)”經(jīng)營行為的案件事實(shí)。

“誘騙”與“欺詐”：法律語言應(yīng)統(tǒng)一

“誘騙”即“誘惑欺騙”，常指在不知情的情況下被對(duì)方口頭上以利益或者小恩小惠導(dǎo)致自己蒙受損失。《旅游法》第三十五條第一款之所以使用“誘騙旅游者”一詞，體現(xiàn)了“誘騙”是該違法行為的實(shí)質(zhì)性，說明立法者更加關(guān)注的是“零負(fù)團(tuán)費(fèi)”經(jīng)營行為的“誘惑欺騙”特征，使用“誘騙”能夠準(zhǔn)確地表達(dá)“零負(fù)團(tuán)費(fèi)”經(jīng)營模式下旅行社組團(tuán)的違法性。在旅游活動(dòng)過程中，個(gè)別旅行社利用旅游者在旅游目的地對(duì)其心理依賴的優(yōu)勢(shì)，在向旅游者發(fā)出低價(jià)團(tuán)的要約時(shí)，通常會(huì)使用“誘惑欺騙”的方式吸引旅游者參與。

“欺詐”是指以使人發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)為目的的故意行為。《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中使用的是“欺詐”一詞，與《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》關(guān)于使用欺詐方式訂立合同的表述方式保持一致。因此，盡管“誘騙”表達(dá)更為準(zhǔn)確，但考慮“零負(fù)團(tuán)費(fèi)”模式下的低價(jià)組團(tuán)方式具有天然的誘導(dǎo)性，同時(shí)確保和其他法律法規(guī)及規(guī)范性文件的銜接，且維護(hù)法律適用的統(tǒng)一性，立法者應(yīng)沿用“欺詐”一詞，從而最終對(duì)旅行社的“零負(fù)團(tuán)費(fèi)”經(jīng)營行為使用統(tǒng)一的規(guī)范性用語，以免造成不必要的法律適用障礙。

“并”：構(gòu)成要件應(yīng)逐漸遞進(jìn)

作為遞進(jìn)標(biāo)記詞語，“并”一般是用于句子成分的內(nèi)部，屬于連接詞或短語，同時(shí)也可以連接小句，但在語法上不能將兩個(gè)整句進(jìn)行連接。當(dāng)基事和遞事都構(gòu)成肯定結(jié)構(gòu)時(shí)，那么“并”在語義上則是逐層深入，并且向著同一方向逐漸遞進(jìn)。可見，“并”可以在時(shí)間上由前到后、在范圍上由小到大、在數(shù)量上由少到多、在實(shí)現(xiàn)程度上由輕到重層層推進(jìn)。

《旅游法》第三十五條第一款中的“并通過安排購物或者另行付費(fèi)旅游項(xiàng)目獲取回扣等不正當(dāng)利益”是語義上的一種遞進(jìn)關(guān)系，體現(xiàn)了程度的加重，與“以不合理的低價(jià)組織旅游活動(dòng)”“誘騙旅游者”的表述向著同一方向，共同構(gòu)成“零負(fù)團(tuán)費(fèi)”經(jīng)營行為的必要條件，也是認(rèn)定違法性的關(guān)鍵所在，同時(shí)也意味著這三個(gè)條件都需要舉證，提供充分的證據(jù)，否則便不能要求旅行社退貨或者退還另行付費(fèi)旅游項(xiàng)目的費(fèi)用。鑒于“并”的遞進(jìn)功能，在對(duì)《旅游法》第三十五條第一款理解時(shí)，應(yīng)做整體的分析與考量，即“旅行社不得以不合理的低價(jià)組織旅游活動(dòng)”是法律禁止的表象，實(shí)質(zhì)上在于通過對(duì)該行為的禁止性規(guī)定，最終杜絕“通過安排購物或者另行付費(fèi)旅游項(xiàng)目獲取回扣等不正當(dāng)利益”，也即并非所有的低價(jià)招徠旅游者的行為都是非法的，法律禁止的是通過價(jià)格欺詐引誘交易，并通過后續(xù)的購物、另行付費(fèi)的自費(fèi)項(xiàng)目獲取不正當(dāng)利益的形態(tài)，重點(diǎn)關(guān)注的是虛假低價(jià)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)秩序和交易秩序的破壞，這是在理解和適用法律過程中應(yīng)當(dāng)且必須注意到的。

“回扣”與“傭金”：兩者應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分

根據(jù)《布萊克法律詞典》，結(jié)合我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中“回扣”的特點(diǎn)，“回扣”是由賣方在經(jīng)濟(jì)交易中暗中以現(xiàn)金等方式向買方代理人賬外返還的款項(xiàng)。“傭金”一詞可理解為經(jīng)營者在交易活動(dòng)中，以明示方式向中間人支付酬金，且接受酬金的中間人應(yīng)當(dāng)如實(shí)入賬。旅行社在包價(jià)旅游合同中的作用類似于中間人，旅行社同時(shí)與景區(qū)、交通、住宿等履行輔助人存在委托合同關(guān)系，因而，旅行社向旅游者提供的包價(jià)旅游服務(wù)是由旅行社和履行輔助人共同履行合同義務(wù)來完成的，旅行社在法理上自然具有收取“傭金”的權(quán)利。但是，在履行輔助人價(jià)格明顯高于市場(chǎng)價(jià)時(shí)，其直接按照銷售比例向旅行社及導(dǎo)游領(lǐng)隊(duì)返還現(xiàn)金，甚至按照旅游者數(shù)量返還人頭費(fèi)，這就構(gòu)成了具有違法性質(zhì)的“回扣”。因此，在法律適用中應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分“回扣”與“傭金”，而《旅游法》沒有賦予旅行社及導(dǎo)游領(lǐng)隊(duì)收取“傭金”的權(quán)利，正是出于對(duì)“傭金”演化成“回扣”的顧慮。

以語義分析為方法解釋法律是依托法律文本進(jìn)行的解釋，并且通過法律文本傳遞的信息內(nèi)容來確定法律的原本意義，具有明顯的形式主義，它也是在我國法治進(jìn)程中最重要的一種解釋方法?！堵糜畏ā返谌鍡l針對(duì)旅行社獲取“回扣”、安排旅游購物和另行付費(fèi)旅游項(xiàng)目的限制條款，以及旅游者購物退貨或自費(fèi)項(xiàng)目退款的救濟(jì)條款，客觀上對(duì)“零負(fù)團(tuán)費(fèi)”經(jīng)營行為具有一定的震懾作用，能在一定程度上打破其生成和發(fā)展機(jī)制，這是法律發(fā)揮的積極效果，倘若結(jié)合語義分析的維度，在法律適用及未來的立法修訂過程中充分遵循語義規(guī)則，避免語義分歧，將會(huì)更好地促成《旅游法》的價(jià)值認(rèn)同和法治秩序的形成。

（作者為南京師范大學(xué)法學(xué)院博士研究生）

【注：本文系2016年度江蘇高校“青藍(lán)工程”優(yōu)秀青年骨干教師培養(yǎng)對(duì)象資助項(xiàng)目（蘇教辦師〔2016〕1號(hào)）階段性研究成果】

【參考文獻(xiàn)】

①龐世明：《旅行社“零負(fù)團(tuán)費(fèi)”模式的經(jīng)濟(jì)解釋》，《商業(yè)研究》，2013年第10期。

②胡撫生：《“不合理低價(jià)游”的成因及治理對(duì)策》，《價(jià)格理論與實(shí)踐》，2017年第2期。

③劉璐：《遞進(jìn)標(biāo)記詞語“而且”“并且”“并”和“且”的異同》，《哈爾濱學(xué)院學(xué)報(bào)》，2015年第1期。

責(zé)編/肖晗題 美編/史航

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