《尋找中國的判例法》，武樹臣著，人民出版社出版

《尋找中國的判例法》一書匯集了本人自20世紀(jì)80年代中期以來發(fā)表的關(guān)于中國判例制度的論文和少量會議發(fā)言。這些文章的內(nèi)容大致可以分三個部分：第一部分是關(guān)于法律文化和法律樣式的理論；第二部分是對中國古代判例制度的回顧；第三部分是建議運用判例制度以實現(xiàn)司法統(tǒng)一。在具體文章當(dāng)中以上三個部分的內(nèi)容常常是交織在一起的。這次將文章進(jìn)行分類只是為了便于讀者閱讀。但是從另一個角度來說，這個三部曲也恰恰客觀地反映了著者本人對中國判例制度探索認(rèn)識的過程，或者說勾劃了判例制度從歷史到現(xiàn)實、從理論到實踐的粗略軌跡。

當(dāng)今法史學(xué)界著述中所說的“判例”，是對古代司法審判中可援引作為判決依據(jù)的這類案例的現(xiàn)代表述

我們知道，“判例”是清末才出現(xiàn)的一個外來術(shù)語，并非本土語言。在此之前，古代法律和文獻(xiàn)中均沒有“判例”這一法定用語。令人苦惱的是，我們至今沒有找到完全符合中國特色的恰如其分的名詞與之對應(yīng)。中國歷史上也從未形成現(xiàn)代西方那樣的判例制度。我借用“判例”一詞并不是認(rèn)為中國古代曾經(jīng)有過像英美國家那樣的“判例法”。當(dāng)今法史學(xué)界著述中所說的“判例”，是對古代司法審判中可援引作為判決依據(jù)的這類案例的現(xiàn)代表述。

先秦判例制度似以“議事以制”、遵從先例為基本特征。秦漢以后，這種審判方式在缺乏成文法或成文法不完善的情況下起著臨時補救的作用，并被賦予成文法的形式或者被以后的成文立法所吸收。秦漢以后歷代均嚴(yán)格實行成文法制度，除元代等極少數(shù)王朝曾有過依據(jù)成案判決的情況外，由于皇權(quán)的強化及對全國司法的集中控制，特別是預(yù)防官吏政出多門、徇私枉法，絕大多數(shù)朝代都嚴(yán)禁在司法審判中直接援引成案。但成案對法官裁判案件特別是疑難案件無疑具有重要參考價值。當(dāng)我們在中西法文化宏觀視野之下考察問題時就會發(fā)現(xiàn)，揭示它們之間的共同性比羅列它們的差異性也許更有價值。

正視我們的法律文化傳統(tǒng)，努力發(fā)掘其中的優(yōu)秀成果

我們常說，中國法律的近代化是以清末修律活動為起點的。其間，日本法學(xué)專家不僅參與法典編纂，而且參與了新式的法學(xué)教育。這是因為我們通過日本吸收引進(jìn)了歐洲大陸法系的法律成果。不僅法律條文、法典形式、法言法語，而且法律思維、法律理論等都以大陸法系為樣板?？梢哉f，中國法律的近代化是與中國法律的歐洲化緊密交織在一起的，或者干脆說中國法律的近代化就是中國法律的歐洲化。這個過程應(yīng)當(dāng)包括新中國以后對蘇聯(lián)法學(xué)的引進(jìn)。

在文本層面，我國近代法律不能不說已經(jīng)日臻完善。問題不僅在于，舶來的法典如果忽視了本國的文化傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣，它的實際效果就會大打折扣；更重要的還在于，本國法律傳統(tǒng)中的優(yōu)秀成果會在無形中被拋棄。比如，我國古代素有“比附援引”制度。“比附”是在司法中遇到法無明文規(guī)定之際，比照最相類似的條文來裁判，于是就產(chǎn)生了一個實質(zhì)性的案例，這個案例常常被迅速經(jīng)過國家核準(zhǔn)而上升為一個新的法條，從而彌補成文法難于包攬無余之不足；“援引”是在司法中遇到既無明文規(guī)定又無最相類似的條文之際，創(chuàng)制一個判例，以后遇到類似案件就援引這個判例來裁判，從而彌補成文法難于隨時立法之不足。在清末修律中，因為法官實行“比附援引”是司法干預(yù)立法事務(wù)，不符合憲政精神，故被刪除。具有諷刺意味的是，民國初期的十幾年當(dāng)中，由于法律本身的種種毛病，大理院的法官勇敢而智慧地創(chuàng)制和適用了判例。

伴隨著歐法的介入，西方文化理論也接踵而至。占據(jù)主流的意見認(rèn)為：中國歷史上沒有“法治”傳統(tǒng)，因為“法治”是天然地與民主政體相聯(lián)系的，中國沒有民主傳統(tǒng)，自然也就沒有法治傳統(tǒng)。這樣，中國要實行“法治”就只能以西方政治為樣板。可以說，在歐洲文化中心論的陣地上，法學(xué)是一個重要的橋頭堡。因此，我們有責(zé)任重新正視我們的法律文化傳統(tǒng)，努力發(fā)掘其中的優(yōu)秀成果，為建設(shè)社會主義法治國家添磚加瓦。

判例制度對我國當(dāng)今司法改革和法治建設(shè)的意義是無法忽視的

近年來，一方面伴隨著年輕學(xué)者的不斷涌現(xiàn)和新史料的不斷發(fā)掘，中國法史研究取得了顯著的成就。特別是斷代法制史研究成果更是喜人。中國古代有沒有判例法及判例在古代司法中的作用，這些問題的輪廓已經(jīng)比較清晰了。不管中國歷史上的判例是如何出現(xiàn)的，在皇權(quán)和成文法的強力支配下又是如何操作的，它在古代文獻(xiàn)中又留下什么樣的足跡，判例制度對我國當(dāng)今司法改革和法治建設(shè)的意義都是無法忽視的。今天，最高人民法院十分重視指導(dǎo)案例的作用，就是有力的證明。這就是著者始終不懈地尋找中國判例法的意義之所在。另一方面，最高法院自2010年推出案例指導(dǎo)制度以來，已經(jīng)頒布多期典型案例，及時而有效地指導(dǎo)了全國的審判工作，可謂功德無量。我相信，隨著典型案例數(shù)量的不斷積累，對案例的整體編纂也許終究會提到日程上來。我相信，有朝一日，最高法院做出的每一個生效判決都會成為當(dāng)然的判例，成為與成文法并行的法律淵源。

重閱自己過去寫的文章，發(fā)現(xiàn)存在許多不足甚至不當(dāng)之處，深感慚愧，希望將來有機會認(rèn)真進(jìn)行修正。為尊重歷史的真實性，本書結(jié)集出版時對舊作未加修改補充，只是在需要說明的地方做了幾點補記。另外，我正在寫一本書《中國混合法原論》。在這部書里，我不再使用舶來的極易引起歧義的“判例”“判例法”術(shù)語，而改用源于本土法律文化且符合中國古代歷史實際的“裁判先例”（未經(jīng)國家核準(zhǔn)但具有參考價值）、“裁判定例”（經(jīng)過國家核準(zhǔn)具有法律價值）術(shù)語。中國近代以后的法學(xué)是西化最早也最為徹底的學(xué)科。運用外來理論、概念、術(shù)語來研究和描述中國古代法律文化的做法，已經(jīng)延續(xù)了一個世紀(jì)。這一現(xiàn)象值得反思。止筆之際，我仍然懷揣著一個夢，就是復(fù)興中國古已有之的成文法與判例制度相結(jié)合的混合法。因為混合法不僅是實現(xiàn)當(dāng)今司法統(tǒng)一從而深化法治國家建設(shè)的有效手段，也是中國傳統(tǒng)法文化的優(yōu)秀成果，從某種意義上說，它代表著世界法文化發(fā)展的一個共同方向。

（作者為西北大學(xué)特聘教授）