知識產(chǎn)權(quán)保護已經(jīng)歷了三次浪潮，并開始步入第四次浪潮?？傮w來看，每一次復(fù)制技術(shù)和傳播技術(shù)的革新、革命及其應(yīng)用，在對知識產(chǎn)權(quán)保護的實效性提出了挑戰(zhàn)的同時，也給確保私人行動自由提出了難題。作為對策，立法者一方面擴張了知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容以激勵原創(chuàng)，另一方面增加了權(quán)利的限制?？傮w而言，我國知識產(chǎn)權(quán)的保護和限制、效率和自由大體處于可控的平衡狀態(tài)。然而，立法總是滯后于技術(shù)，從知識產(chǎn)權(quán)法政策學(xué)角度看，面對技術(shù)革新、革命及其應(yīng)用對知識產(chǎn)權(quán)保護的挑戰(zhàn)，除了有針對性的立法，對個案的司法適用也具有不可替代的價值。
沖擊知識產(chǎn)權(quán)保護的第四次浪潮已經(jīng)悄然到來
活字印刷術(shù)的普及導(dǎo)致了以復(fù)制權(quán)中心主義為特征的知識產(chǎn)權(quán)制度登場，這是知識產(chǎn)權(quán)保護的第一次浪潮。這次浪潮大約持續(xù)到20世紀(jì)上半葉，突出特征是復(fù)制和傳播技術(shù)基本掌控在出版者和廣播業(yè)者手中，并未普及到私人領(lǐng)域，知識產(chǎn)權(quán)法主要規(guī)制掌控出版技術(shù)和廣播等傳播技術(shù)的營業(yè)組織的利用行為，對私人行動自由領(lǐng)域介入很少。20世紀(jì)下半葉，復(fù)制技術(shù)和復(fù)制、錄音、錄像活動逐漸滲透到私人領(lǐng)域，知識產(chǎn)權(quán)保護的實效性遭遇了復(fù)制技術(shù)向私人領(lǐng)域普及所導(dǎo)致的嚴(yán)重挑戰(zhàn)，這是知識產(chǎn)權(quán)法的第二次浪潮。
隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，數(shù)字化復(fù)制技術(shù)和公共傳播技術(shù)得到普及，并且與通信網(wǎng)絡(luò)結(jié)合，任何人都可以面向公眾傳播作品和其他信息，私人領(lǐng)域與公共領(lǐng)域渾然一體，知識產(chǎn)權(quán)保護的實效性遭遇空前危機，如何確保公眾分享技術(shù)發(fā)展成果，確保知識產(chǎn)權(quán)保護不過度插足私人領(lǐng)域，也成了擺在法律制定者面前的前所未有的棘手問題。知識產(chǎn)權(quán)保護遭遇了與第一次和第二次浪潮完全不同的第三次浪潮。第三次浪潮方興未艾，隨著人工智能技術(shù)的發(fā)展和虛擬現(xiàn)實技術(shù)的出現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)保護又匆匆迎來了第四次浪潮。以人的創(chuàng)作為基石建構(gòu)起來的知識產(chǎn)權(quán)法開始面臨人工智能創(chuàng)作的挑戰(zhàn)，人工智能生成物是不是作品、人工智能是否應(yīng)被擬制為知識產(chǎn)權(quán)主體等問題，已被學(xué)術(shù)界和實務(wù)界如火如荼地討論。
知識產(chǎn)權(quán)法政策學(xué)視角下知識產(chǎn)權(quán)保護面臨的挑戰(zhàn)
知識產(chǎn)權(quán)法政策學(xué)是一門研究如何設(shè)計一套能夠良好運行的知識產(chǎn)權(quán)法制度的學(xué)問，旨在為知識產(chǎn)權(quán)法的制定提供決策的理論依據(jù)和具體方法。按照知識產(chǎn)權(quán)法政策學(xué)，知識產(chǎn)權(quán)是一種制約他人行動自由的權(quán)利，以財產(chǎn)權(quán)勞動理論、財產(chǎn)權(quán)人格理論等自然權(quán)利理論作為其正當(dāng)化的依據(jù)欠缺說服力。也就是說，通過勞動創(chuàng)造了知識，或者說知識烙上了創(chuàng)造者的人格，創(chuàng)造者就應(yīng)該享有廣泛制約他人行為自由的權(quán)利，這一論斷理論依據(jù)不足。
雖然在確實能夠增進社會整體福利的情況下，限制他人行為自由的知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)設(shè)具有正當(dāng)性。但是，效率的判斷標(biāo)準(zhǔn)存在爭議，效率改善程度的檢測也非常困難，為了社會整體效率而犧牲個人自由這種目的手段式的說理并非天經(jīng)地義，所以知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)化不得不引入程序正義的概念。將知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)化托付于負(fù)擔(dān)政治責(zé)任的立法者的民主決定的程序正當(dāng)性，這可以說是非常無奈的選擇。在立法者通過正當(dāng)程序進行民主決定的過程中，由于請愿權(quán)利和尋租現(xiàn)象，易于組織化的大集團的利益更容易在立法中得到反映，非組織化的廣大私人和小集團的利益則很難得到反映。因為這種利益反映的結(jié)構(gòu)性不均衡，在民主決定過程中，知識產(chǎn)權(quán)往往被過度強化。為了盡可能消除立法者民主決定過程中利益反映不均衡的現(xiàn)象，同時確保他人的行為自由，應(yīng)當(dāng)運用司法來保障民主程序的正當(dāng)性。
此外，即使效率判斷標(biāo)準(zhǔn)明確，檢測不那么困難，也由于立法者理性認(rèn)識能力的局限，其民主決定又常滯后于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，因而總不免掛一漏萬，應(yīng)該為創(chuàng)作者保護的利益卻沒有得到保護，應(yīng)該留給私人自由領(lǐng)域的卻沒有留給私人自由領(lǐng)域。
總之，以改善社會整體福利促進創(chuàng)新創(chuàng)作和產(chǎn)業(yè)發(fā)展為目的并且兼顧他人行動自由同時具有程序正義特征的知識產(chǎn)權(quán)民主立法，不但在民主決定過程中可能存在利益反映不均衡的現(xiàn)象，而且在被執(zhí)行過程中也可能產(chǎn)生偏離立法目的的情況。因此，允許司法反復(fù)琢磨立法決定中的趣旨，在個案中朝著創(chuàng)設(shè)或者限制知識產(chǎn)權(quán)的方向解釋法律，以消除民主決定過程中或者法律執(zhí)行過程中產(chǎn)生的妨礙效率提升和行為自由的現(xiàn)象，就非常具有必要性。
對人工智能生成物知識產(chǎn)權(quán)問題的司法回應(yīng)
由于憲法構(gòu)造的制約，司法在糾正立法民主決定過程中利益反映的偏差時，無論是朝著創(chuàng)設(shè)還是限制知識產(chǎn)權(quán)的方向解釋法律，都應(yīng)當(dāng)尊重立法的政治責(zé)任，努力從法條構(gòu)造中領(lǐng)會知識產(chǎn)權(quán)法的趣旨，并以此為基準(zhǔn)進行解釋。為此，司法堅持知識產(chǎn)權(quán)法定原則，在知識產(chǎn)權(quán)的種類、內(nèi)容、限制、保護方式等方面，尊重具有普遍適用性的立法民主決定，是基本要義。然而，司法所面臨的憲法構(gòu)造上的限制，并不意味著司法絕對不能在個案中沿著創(chuàng)設(shè)或者限制知識產(chǎn)權(quán)的方向?qū)α⒎Q定進行解釋。至少在現(xiàn)有立法民主決定已經(jīng)阻礙作為知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)化根據(jù)的效率性的實現(xiàn)，同時對他人的利用自由并不造成過度妨礙的情況下，應(yīng)當(dāng)允許司法積極介入。對于欠缺知識產(chǎn)權(quán)法或者反不正當(dāng)競爭法等單行知識產(chǎn)權(quán)特別保護要件的數(shù)據(jù)庫或者其他信息集合體、具有經(jīng)濟價值的人物形象和虛擬角色名稱等客體的商業(yè)利用行為，在原被告之間具有具體競爭關(guān)系的情況下，可通過兼具公私法混合性質(zhì)的反不正當(dāng)競爭法一般條款進行規(guī)制，也可通過侵權(quán)責(zé)任法關(guān)于保護民事權(quán)益的一般條款進行規(guī)制。
司法也可在上述思路下，回應(yīng)人工智能生成物的知識產(chǎn)權(quán)問題。如果人工智能生成物確屬社會所需，也可以成為交易對象，為了保證其最低限度的供應(yīng)，亦應(yīng)作為人工智能的創(chuàng)作物，根據(jù)現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護客體及其知識產(chǎn)權(quán)歸屬的規(guī)則進行處理。
第三次浪潮中的知識產(chǎn)權(quán)法，立法決定確立的適用范圍非常有限，面對微信、抖音等大量新型信息交互平臺的出現(xiàn)顯得無能為力。為此，允許司法根據(jù)這些新型信息交互平臺自身特點，將非出于商業(yè)目的的轉(zhuǎn)發(fā)行為解釋為權(quán)利人默許的非侵權(quán)行為，將出于商業(yè)目的的轉(zhuǎn)發(fā)行為解釋為無須事先許可僅須事后付費的法定許可范圍內(nèi)的合法行為，可以說依舊符合知識產(chǎn)權(quán)法民主決定的目的，應(yīng)當(dāng)在個案中被提倡。
（作者為中山大學(xué)法學(xué)院教授、博導(dǎo)）
