在關(guān)鍵的許可問(wèn)題上，美國(guó)方案采取對(duì)許可要求的摒棄。使用者只要滿足了勤勉查找義務(wù)即可使用“孤兒作品”，無(wú)需獲得事先許可。美國(guó)版權(quán)局并不贊同要求使用者提前支付許可使用費(fèi)并存放于指定的托管賬戶的建議，也不贊同對(duì)使用者的登記注冊(cè)要求。[17]美國(guó)式的方案在一定程度上傾向于使用者。使用者需要滿足的無(wú)非是勤勉查找要求，之后無(wú)須事先繳納許可費(fèi)，這在一定程度上消減了利用“孤兒作品”的麻煩程度。

與前一模式相同的是，美國(guó)《孤兒作品法案》的關(guān)鍵也在于勤勉查找要求。然而，勤勉查找要求的效果有別于準(zhǔn)強(qiáng)制許可模式。在美國(guó)方案中，勤勉查找義務(wù)的滿足將導(dǎo)致使用者在侵權(quán)訴訟中獲益，權(quán)利人可獲的救濟(jì)將會(huì)受到限制。[18]而在準(zhǔn)強(qiáng)制許可模式下，勤勉查找是獲取“孤兒作品”利用許可的前提條件。

第三是有限例外模式。著作權(quán)的限制與例外具有三步檢測(cè)法的基本要求。他人未經(jīng)許可使用“孤兒作品”，無(wú)法在普遍意義上成為例外。然而，針對(duì)公共文化機(jī)構(gòu)而言，卻可能構(gòu)造一套專門的有限的例外規(guī)則。

“孤兒作品”問(wèn)題與數(shù)字圖書館建設(shè)密切相關(guān)。在數(shù)字圖書館建設(shè)問(wèn)題上，美國(guó)采取的方案是由市場(chǎng)力量自發(fā)解決，而歐洲卻在很大程度上依賴于公共秩序。在強(qiáng)調(diào)“文化遺產(chǎn)”觀念之下，為了保護(hù)歐洲文化遺產(chǎn)，歐洲委員會(huì)創(chuàng)設(shè)了一個(gè)公共數(shù)字圖書館（Europeana）。政府在數(shù)字圖書館建設(shè)，以及更廣意義上而言的保護(hù)文化遺產(chǎn)中，應(yīng)當(dāng)扮演什么角色，對(duì)之的態(tài)度和答案導(dǎo)致了不同模式。為了便利查找權(quán)利人，歐盟曾嘗試建立歐洲層面的版權(quán)信息數(shù)據(jù)庫(kù)，最為顯著的工程即是權(quán)利信息和孤兒作品的公開(kāi)登記處（Accessible Registries of Rights Information and Orphan Works，簡(jiǎn)稱ARROW）。建立官方數(shù)據(jù)庫(kù)、權(quán)利處理中心和官方資助的數(shù)字圖書館都是政府資助的官方行動(dòng)。美國(guó)和歐洲在對(duì)待數(shù)字圖書館的態(tài)度上呈現(xiàn)出兩種不同的態(tài)度和策略，這也反映了兩個(gè)法域的法律傳統(tǒng)上的差異：相信私序還是傾向于公共秩序。[19]

與保護(hù)文化遺產(chǎn)、以公共力量推進(jìn)數(shù)字圖書館建設(shè)的行動(dòng)一致，歐盟在“孤兒作品”的利用方案上也是著重解決公共文化機(jī)構(gòu)的使用問(wèn)題。2012年10月25日，歐洲議會(huì)和理事會(huì)頒發(fā)了《關(guān)于孤兒作品的特定允許使用的2012／28／EU號(hào)指令》（以下簡(jiǎn)稱《孤兒作品指令》）。[20]歐盟以文化遺產(chǎn)保護(hù)為理論依據(jù)，為公共圖書館、教育機(jī)構(gòu)和博物館以及檔案館等公共文化機(jī)構(gòu)在實(shí)現(xiàn)其帶有公共利益的任務(wù)中使用“孤兒作品”打開(kāi)了一個(gè)很小的例外空間。歐盟對(duì)“孤兒作品”問(wèn)題采取的是部分解決的方案。歐盟《孤兒作品指令》的利用框架也是建立在事先的勤勉查找基礎(chǔ)上。在公共文化機(jī)構(gòu)滿足勤勉查找要求之后，其對(duì)“孤兒作品”的利用就成為版權(quán)保護(hù)的例外。

由上可知，關(guān)于“孤兒作品”的不同解決方案都納入了勤勉查找要求。勤勉查找要求已然是“孤兒作品”解決方案中的核心規(guī)則。在所有制度方案之中，勤勉查找要求是“孤兒作品”利用的前提條件。在滿足這一要求之后，通常會(huì)在此基礎(chǔ)上建立一個(gè)孤兒作品數(shù)據(jù)庫(kù)，并采取強(qiáng)制許可、責(zé)任限制或版權(quán)例外等不同路徑來(lái)促進(jìn)此類作品的利用。勤勉查找要求不僅是各種解決方案共同采納的前提條件，它還成為“孤兒作品”定義中的關(guān)鍵要素。因在其定義中，往往包含或預(yù)設(shè)著勤勉查找的要素。勤勉查找權(quán)利人的要求成為界定“孤兒作品”的關(guān)鍵所在，成為確定“孤兒作品”地位的前提。

勤勉查找要求亦是“孤兒作品”解決方案的瓶頸所在。勤勉查找要求成了“孤兒作品”有效利用和傳播的障礙。勤勉查找權(quán)利人這一要求給使用者施加了較高的查找成本，阻礙著“孤兒作品”的利用，變成大規(guī)模作品數(shù)字化工程的絆腳石。

勤勉查找要求的問(wèn)題在于其查找成本和認(rèn)定成本較高。“勤勉查找”的判斷和認(rèn)定至關(guān)重要。勤勉查找由使用者承擔(dān)，使用者可否自行確定是否達(dá)到了勤勉查找的程度和滿足了此項(xiàng)要求？答案是否定的。首先，自己作為本人行為的判斷主體，難免有失公允。其次，自己作為判斷主體會(huì)產(chǎn)生實(shí)踐中的不一致性和不確定性，不僅可能導(dǎo)致大量潛在糾紛，還會(huì)影響人們的行為預(yù)期。退而求其次，法院或行政機(jī)關(guān)等公共權(quán)力機(jī)構(gòu)作為勤勉查找的判斷和認(rèn)定主體，成為一種選項(xiàng)。既有的不同解決方案將勤勉查找的判定主體配置給法院或行政機(jī)關(guān)等不同部門，但造成相同的問(wèn)題：公共權(quán)力機(jī)構(gòu)介入判斷將產(chǎn)生新的成本——運(yùn)作成本，這也是勤勉查找要求的附帶成本，是一種對(duì)社會(huì)施加的成本。

將是否滿足勤勉查找義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，留由公共權(quán)力機(jī)構(gòu)的監(jiān)督和判定，運(yùn)行成本較高，最終導(dǎo)致的是制度的運(yùn)行效率低下，制度的預(yù)設(shè)目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)，在準(zhǔn)強(qiáng)制許可模式下尤為如此。政府部門需要對(duì)申請(qǐng)使用者是否滿足勤勉查找要求進(jìn)行審查，這成為“孤兒作品”利用尤其是大規(guī)模利用的絆腳石。更為根本的是，如果勤勉查找成為“孤兒作品”定義中的一個(gè)要素，那么，勤勉查找義務(wù)滿足與否的認(rèn)定之困難，必將阻礙“孤兒作品”特殊地位的確定，進(jìn)而影響其使用。

在實(shí)踐中，勤勉查找是一項(xiàng)沉重又繁瑣的任務(wù)，而其界定則需要第三方權(quán)威機(jī)構(gòu)承擔(dān)，費(fèi)時(shí)費(fèi)力，成本昂貴，這會(huì)阻礙“孤兒作品”的有效利用。實(shí)證研究表明，通常情況下，它過(guò)于繁瑣，以至于妨礙了作品的權(quán)利清理，對(duì)于大規(guī)模數(shù)字化項(xiàng)目更是如此。例如，臥帕拉（Anna Vuopala）向歐盟委員會(huì)提交的報(bào)告指出，對(duì)于文化機(jī)構(gòu)而言，與權(quán)利清理相關(guān)的交易成本很高，在大規(guī)模數(shù)字化中，小部分作品的權(quán)利清理往往阻礙著作品的數(shù)字化和在線訪問(wèn)。該報(bào)告舉例，奧地利一所大學(xué)圖書館根據(jù)一項(xiàng)法定限制，將1925年至1988年的20萬(wàn)篇博士論文進(jìn)行了數(shù)字化，但無(wú)法提供在線訪問(wèn)，原因在于權(quán)利清理所涉的交易成本過(guò)高。這些博士論文數(shù)字化的成本是15萬(wàn)歐元，而權(quán)利清理的交易成本估計(jì)是數(shù)字化成本的20-50倍之多。[21]

我國(guó)和美國(guó)的“孤兒作品”解決方案都在提議之中，尚未實(shí)施。就已經(jīng)實(shí)施的代表性國(guó)家或地區(qū)來(lái)看，首先，準(zhǔn)強(qiáng)制許可模式成效不佳。中心化、機(jī)構(gòu)化的強(qiáng)制許可模式成本昂貴，很難實(shí)現(xiàn)激活和解放“孤兒作品”的目的，其關(guān)鍵和瓶頸在于勤勉查找及其認(rèn)定的繁瑣。其次，就歐盟的“孤兒作品”利用有限例外制度而言，效果也不理想。歐盟的“孤兒作品”數(shù)據(jù)庫(kù)仍然較為有限，一方面因?yàn)槠浔旧斫⒌木褪且环N有限例外制度，另一方面也因?yàn)樵谟邢蘩庵贫戎?，仍然需要滿足勤勉查找要求，需要權(quán)威機(jī)構(gòu)對(duì)之進(jìn)行判斷和認(rèn)定，費(fèi)時(shí)費(fèi)力，阻礙著制度功能的發(fā)揮。

概言之，勤勉查找要求產(chǎn)生的查找成本和附帶的認(rèn)定成本阻礙著任何關(guān)于“孤兒作品”問(wèn)題的解決方案成功施行。有鑒于此，結(jié)合區(qū)塊鏈技術(shù)的發(fā)展，本文提出一個(gè)基于去中心化技術(shù)結(jié)構(gòu)的注冊(cè)體系，這一注冊(cè)體系由用戶主導(dǎo)，而不是由中心化的行政機(jī)構(gòu)主導(dǎo)。區(qū)塊鏈技術(shù)的引入將有助于實(shí)質(zhì)性解決其中的認(rèn)定成本或機(jī)構(gòu)運(yùn)行成本問(wèn)題。