摘要：伴隨時代發(fā)展與觀念轉(zhuǎn)變，“服裝”一詞已被賦予不同含義。當(dāng)下，“服裝”之價值內(nèi)涵不僅限于遮掩身體、保暖御寒等功能性價值，更因其外在視覺美感而具有創(chuàng)造性價值、因其創(chuàng)造性價值與功能性價值之平衡而具有實在性價值。較于其他作品，由于服裝這一載體的特殊性及相關(guān)法律規(guī)定的模糊性，服裝設(shè)計侵權(quán)現(xiàn)象頻發(fā)。依照平面設(shè)計圖而成的三維樣品是否仍然保有作品屬性，極具爭議。這在一定程度上導(dǎo)致了事實上服裝設(shè)計侵權(quán)亂象的頻發(fā)?；谟行б?guī)制該亂象之目的，明晰侵犯著作權(quán)罪中“復(fù)制發(fā)行”含義，明確服裝設(shè)計侵權(quán)受《刑法》規(guī)制，有助于遏制服裝設(shè)計侵權(quán)亂象，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序。

關(guān)鍵詞：服裝設(shè)計；著作權(quán)；侵犯著作權(quán)罪；復(fù)制發(fā)行

服裝著作權(quán)屬性之體現(xiàn)——服裝設(shè)計

服裝與服裝設(shè)計

“服裝”一詞的學(xué)理概念有廣義與狹義之分。廣義概念將服裝定義為“裝飾身體之物”，不僅衣物，諸如耳環(huán)、手鏈等裝飾物均可屬廣義服裝范疇。狹義概念上，服裝則僅指代衣物。本文中的“服裝”，專指狹義上的服裝。

在黑格爾看來，服裝是美學(xué)理念的具體顯現(xiàn)，服裝的價值是“遮羞”等外在感性價值與內(nèi)蘊審美價值的有機統(tǒng)一。這也符合當(dāng)下對服裝價值的期望，即：服裝不僅具有最基本的（如“遮掩身體”等）功能性價值，還具有視覺美學(xué)上的創(chuàng)造性價值、具有調(diào)合創(chuàng)造性價值與功能性價值至和諧狀態(tài)的實在性價值。

上述三種價值中，服裝的創(chuàng)造性價值與實在性價值為法學(xué)所關(guān)注。這兩種價值為服裝設(shè)計環(huán)節(jié)所孕育。服裝設(shè)計的結(jié)果包括款式樣式和比例協(xié)調(diào)等，是“藝術(shù)審美與技術(shù)的融合”。服裝設(shè)計師通過描繪服裝平面設(shè)計圖，以此制作三維樣品，最后批量生產(chǎn)成衣。據(jù)此，以法學(xué)視角討論服裝的創(chuàng)造性價值與實在性價值及其侵權(quán)現(xiàn)象，實質(zhì)上就是討論服裝設(shè)計是否符合《著作權(quán)法》對作品的要求，是否能為相關(guān)法律所規(guī)制。

服裝設(shè)計的合作品性

服裝設(shè)計是指在根據(jù)設(shè)計對象的要求進(jìn)行構(gòu)思、繪制平面效果圖、根據(jù)圖紙制作三維樣品的一系列過程中所產(chǎn)生的平面設(shè)計圖與三維樣品的總和。據(jù)此，服裝設(shè)計包含平面設(shè)計圖、三維樣品兩部分。在此，筆者將對該兩部分的合作品性分別論述。

對平面設(shè)計圖而言，筆者在此進(jìn)行《著作權(quán)法》法律規(guī)范上的要件分析。根據(jù)《著作權(quán)法》第三條之規(guī)定，作品是指文學(xué)、藝術(shù)、科技領(lǐng)域內(nèi)的，具有獨創(chuàng)性的，能以一定形式予以表現(xiàn)的智力成果。

首先，平面設(shè)計圖毫無疑問地包含于藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)。其次，平面設(shè)計圖具有獨創(chuàng)性。就設(shè)計圖而言，無一不是色彩、花紋、圖案、形態(tài)等要件的集合體。在內(nèi)容上，創(chuàng)造性不僅體現(xiàn)為某一單一要件的“與眾不同”，更體現(xiàn)在其將諸多要件進(jìn)行了有機統(tǒng)一的創(chuàng)造性整合，故其具有獨創(chuàng)性。再次，平面設(shè)計圖體現(xiàn)智力成果屬性。設(shè)計圖能夠體現(xiàn)出作者的創(chuàng)造性構(gòu)思，例如使用新材料會減輕服裝重量，起到防水、防曬效果；運用新形狀、款式會使服裝防皺、保溫效果更佳；賦予新圖案、花紋會使服裝獲得特殊藝術(shù)價值，從而得到更多消費者青睞。質(zhì)言之，設(shè)計圖中的新技術(shù)，可體現(xiàn)為發(fā)明創(chuàng)造；設(shè)計圖中的新圖案、花紋等，則表現(xiàn)為純粹美術(shù)作品。作為發(fā)明創(chuàng)造與美術(shù)作品的結(jié)合體，設(shè)計圖應(yīng)認(rèn)定為作者智力成果的集中體現(xiàn)。最后，設(shè)計圖能以一定形式予以表現(xiàn)。設(shè)計者將其對成品服裝的創(chuàng)造性構(gòu)思以文字、圖案的形式表現(xiàn)于二維平面載體之上，并依設(shè)計圖而制作三維樣品及成衣。

據(jù)此，足以認(rèn)定服裝設(shè)計中的平面設(shè)計圖屬于《著作權(quán)法》上的作品范疇。然而，在二維平面設(shè)計圖突破至三維樣品后，三維樣品是否保有原作品屬性，歷來是學(xué)界與實務(wù)界的爭議點所在。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)遵循作品相同而載體不同的原則，采取“分離法”，對三維制品上的二維作品予以分離后拋棄三維作品的實用價值而單獨認(rèn)定其著作權(quán)。有學(xué)者則基于競爭視角，主張時尚設(shè)計應(yīng)在“保持克制”的基礎(chǔ)上獲得外觀設(shè)計權(quán)的擴張。審判實務(wù)中也尚未達(dá)成共識。戎美案中，一審法院認(rèn)為三維樣品僅為生產(chǎn)服裝所必需之生產(chǎn)工具，但二審法院則認(rèn)為其屬于獨立美術(shù)作品。再如“裘皮夾克式”服裝著作權(quán)糾紛一案中，對突破維度的“異維復(fù)制”究竟是否屬于復(fù)制權(quán)規(guī)制范圍的說理，并未說服一眾學(xué)者。事實上，對“異維復(fù)制”的爭論從未停息，部分學(xué)者認(rèn)為在《著作權(quán)法》中排除“異維復(fù)制”是我國服裝設(shè)計侵權(quán)亂象頻發(fā)的根源。

筆者認(rèn)為，在《著作權(quán)法》上對此進(jìn)行討論固然必要，但其并非規(guī)制服裝設(shè)計侵權(quán)亂象的唯一方法，也并非最優(yōu)解。基于規(guī)制亂象之目的，若能明晰刑法對服裝設(shè)計侵權(quán)的規(guī)制路徑，則可達(dá)到有效抑制之結(jié)果。對此，筆者將在下文中予以詳細(xì)論述。

侵犯著作權(quán)罪對服裝設(shè)計侵權(quán)的規(guī)制

服裝設(shè)計侵權(quán)納入刑法規(guī)制的必要性

服裝設(shè)計侵權(quán)納入刑法規(guī)制的必要性在于其對法益侵害的緊迫性。

侵犯著作權(quán)罪所在之章節(jié)為“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”，該章所保護之法益為社會主義市場經(jīng)濟秩序，也即本罪旨在保障我國市場經(jīng)濟的平穩(wěn)運行與繁榮發(fā)展。對市場經(jīng)濟秩序的破壞，可以體現(xiàn)為某種無序競爭的現(xiàn)實存在。行為人抄襲他人享有著作權(quán)之服裝設(shè)計，并在此之上批量生產(chǎn)成衣后予以低價銷售的行為，本質(zhì)上是一種破壞市場經(jīng)濟秩序的無序競爭。

現(xiàn)實生活中，隨意打開淘寶、京東等網(wǎng)上商城，都可以看到大量小微企業(yè)，甚至有一定影響力的企業(yè)，抄襲所謂“明星同款”服裝的服裝設(shè)計，并基于此仿制服裝、批量生產(chǎn)，進(jìn)而銷售，銷量巨大?？梢哉f，該類行為的泛濫程度已不需具體數(shù)據(jù)佐證。在此情形下，將服裝設(shè)計侵權(quán)行為納入刑法規(guī)制，通過刑法打擊的嚴(yán)厲性對此類行為予以遏制，達(dá)到刑法一般預(yù)防之效果，實屬必要。

 以侵犯著作權(quán)罪看服裝設(shè)計侵權(quán)行為的入罪可行性

《刑法》第二百一十七條共規(guī)定六項侵犯著作權(quán)罪之情形，其中，第（一）項規(guī)定可用以規(guī)制服裝設(shè)計侵權(quán)。根據(jù)規(guī)定，以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行他人作品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，是侵犯著作權(quán)罪。據(jù)此，服裝設(shè)計侵權(quán)行為的入罪要求包含以下四點：

（1）行為人以營利為目的

“以營利為目的”屬特定的犯罪目的，是在侵犯著作權(quán)的直接故意之上而追求營利目的的主觀超過要素。筆者認(rèn)為，“以營利為目的”可作為區(qū)分侵犯著作權(quán)罪與非罪之界限。也即，出于其他目的，如損害他人名譽、商譽等目的而為的侵犯著作權(quán)行為，不能認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。

本罪是著作權(quán)法的最后保障手段，規(guī)定特定的犯罪目的，既在一定程度上保有了普通民事著作權(quán)侵權(quán)行為認(rèn)定上的延續(xù)性，又對侵犯著作權(quán)罪入罪范圍進(jìn)行了限縮，合理限制了本罪打擊范圍。另外，從法益保護的角度看，“以營利為目的”的特定犯罪目的搭建了犯罪主體與市場經(jīng)濟秩序受損間的鏈接，為其可罰性提供了依據(jù)。因此，在侵犯著作權(quán)罪視角下，服裝設(shè)計侵權(quán)行為的主觀入罪要求是：行為人有侵犯他人著作權(quán)的故意，且以營利為目的。這與絕大部分服裝設(shè)計侵權(quán)案件特點相吻合。

（2）行為人為特定服裝設(shè)計侵權(quán)行為

所謂“特定服裝設(shè)計侵權(quán)行為”，是指該侵權(quán)行為中能夠為侵犯著作權(quán)罪評價的犯罪行為部分。

以現(xiàn)實生活中服裝設(shè)計侵權(quán)案例為切入點，可以發(fā)現(xiàn)如下行為模式：行為人抄襲他人享有著作權(quán)之服裝設(shè)計，并在此之上批量生產(chǎn)成衣后低價銷售。此處可由法律予以評價的行為有二：其一是抄襲行為，其二是生產(chǎn)成衣并銷售的行為。對前者而言，屬“違法不犯罪”，主要通過民事法律調(diào)整。而后者，則可為刑法調(diào)整。

根據(jù)法條規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行他人作品，是侵犯著作權(quán)罪的行為方式。對于“未經(jīng)著作權(quán)人許可”而言，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十一條做出了解釋。相較于其他類型的著作權(quán)侵權(quán)，服裝設(shè)計侵權(quán)在此并無明顯不同。

然而，生產(chǎn)成衣并銷售的行為是否屬于刑法上“復(fù)制發(fā)行”的范疇？學(xué)界對此仍有爭論。筆者認(rèn)為，特定服裝設(shè)計侵權(quán)行為屬于刑法上“復(fù)制發(fā)行”范疇。對此，將在后文中予以詳細(xì)說明。

（3）行為人所侵權(quán)之服裝設(shè)計屬著作權(quán)保護范疇

行為人所侵權(quán)之服裝設(shè)計，必須屬著作權(quán)保護范疇，才有入罪可能。那么，何為刑法上的“著作權(quán)保護范疇”？

侵犯著作權(quán)罪并未使用如交通肇事罪中“違反交通運輸管理法規(guī)”的表述，并不屬于空白罪狀模式。這說明，在入罪路徑上，侵犯著作權(quán)罪不以違反《著作權(quán)法》為前置條件。因此，法條中的“著作權(quán)人”、“作品”等表述的解釋，應(yīng)以刑事法為基本立場，而非《著作權(quán)法》。例如，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》第二條之規(guī)定：刑法二百一十七條規(guī)定的作品上以通常方式署名的自然人、法人或非法人組織，應(yīng)當(dāng)推定為著作權(quán)人，且該作品上存在相應(yīng)權(quán)利，但有相反證明的除外。有學(xué)者認(rèn)為這是刑事法對《著作權(quán)法》的突破而加以詬病，主張類似解釋存在“類推”情形。對此，必須明確的是，入罪時，雖然我們在事實上依舊采用以《著作權(quán)法》為核心所認(rèn)可的“著作權(quán)”、“作品”等概念含義，但本質(zhì)上是基于刑事法視角，綜合考慮打擊范圍、詞語含義、實際需要等多方面因素而采取的刑法解釋方法，其不由《著作權(quán)法》束縛。

據(jù)此，因服裝設(shè)計屬《著作權(quán)法》規(guī)定之作品，而受《著作權(quán)法》規(guī)制的作品屬刑法上的“著作權(quán)保護范疇”，故服裝設(shè)計可受刑法規(guī)制。

（4）特定服裝設(shè)計侵權(quán)行為致使特定后果

這里的“特定后果”，是指“違法所得數(shù)額較大”或“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，其具體內(nèi)涵規(guī)定于《解釋》第五條。“特定后果”的認(rèn)定是司法實踐的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。因其無過多爭議，也并非本文重點，故不贅述。

特定服裝設(shè)計侵權(quán)行為應(yīng)屬刑法“復(fù)制發(fā)行”范疇

如上文所述，侵犯著作權(quán)罪并未采用空白罪狀模式。因此，對侵犯著作權(quán)罪中“復(fù)制發(fā)行”一詞含義的理解也不必局限于《著作權(quán)法》第十條第一款第（五）項、第（六）項對復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)的界定。當(dāng)然，這并不代表侵犯著作權(quán)罪中的相關(guān)用語要獨立于《著作權(quán)法》而創(chuàng)造。在不違背刑事法規(guī)定的內(nèi)涵與外延時，與《著作權(quán)法》相關(guān)規(guī)定保持一定的一致性，有益于維護法制統(tǒng)一。

長期以來，我國《著作權(quán)法》上對復(fù)制權(quán)的權(quán)利范圍規(guī)定并不清晰。突破作品本身維度狀態(tài)的“異維復(fù)制”（如服裝設(shè)計由二維圖紙“復(fù)制”為三維成衣）是否為復(fù)制權(quán)所包含歷來存在爭議。然而，在明確上述觀點的前提下，《著作權(quán)法》的立法滯后并不會為服裝設(shè)計侵權(quán)入刑帶來困擾。

在此，我們可以將“復(fù)制”、“發(fā)行”與特定服裝設(shè)計侵權(quán)行為，即批量生產(chǎn)成衣并銷售的行為對應(yīng)理解?；诜b設(shè)計侵權(quán)而批量生產(chǎn)成衣的行為屬“異維復(fù)制”，而“異維復(fù)制”本身并未超出刑法上“復(fù)制”一詞的含義。同時，隨著3D技術(shù)等科學(xué)技術(shù)進(jìn)入公眾視野，“異維復(fù)制”屬于“復(fù)制”的觀念并不違背一般民眾的合理預(yù)期。加之前文所述服裝設(shè)計侵權(quán)的刑法規(guī)制必要性，將批量生產(chǎn)基于服裝設(shè)計侵權(quán)而成的成衣的行為定性為刑法上的“復(fù)制”并無不妥。在認(rèn)定“復(fù)制”的基礎(chǔ)上，將向不特定公眾進(jìn)行的宣傳、銷售行為認(rèn)定為“發(fā)行”則合情合理。

刑法作為最后的保障法，其用語具有相對獨立含義。在非空白罪狀模式下，刑法的詞語含義不以其他部門法為根本準(zhǔn)則，而應(yīng)以刑事法現(xiàn)行規(guī)定為首，次而綜合考慮所維護之法益、犯罪打擊范圍、社會現(xiàn)實背景等因素。只有明確該立場，才能對服裝設(shè)計侵權(quán)的刑法規(guī)制問題作出正確判斷。

（作者單位：青海民族大學(xué)法學(xué)院）

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