數字平臺的動態(tài)競爭、跨界經營、網絡效應、寡頭競爭等特征，使得壟斷問題嚴重且復雜。破壞競爭，損害消費者利益，抑制創(chuàng)新活力，阻礙高質量發(fā)展，需要加強反壟斷監(jiān)管。但是，強化監(jiān)管，不是簡單強調從嚴監(jiān)管、加重責罰，重點在于監(jiān)管轉型，實質在于監(jiān)管創(chuàng)新，通過監(jiān)管轉型和創(chuàng)新切實改進監(jiān)管。推進高效的包容審慎監(jiān)管、公平公正監(jiān)管、協同整體監(jiān)管、激勵性監(jiān)管、信用監(jiān)管和智慧監(jiān)管、技術賦能監(jiān)管，是實現平臺反壟斷監(jiān)管的善治之道。
作為數字經濟典型企業(yè)組織形式和商業(yè)模式的數字平臺，在快速發(fā)展和急劇擴張過程中沒有及時受到應有的反壟斷監(jiān)管，產生的競爭問題也日益嚴重。數字經濟具有強大的技術、資本、數據聚集效應和資源配置功能，數字平臺越來越成為新發(fā)展階段社會財富的主要創(chuàng)造和分配場域，關涉社會財富增加、社會福利提高和社會公平分配。在新發(fā)展格局下，建設更加完善的國內統(tǒng)一大市場，推動高質量發(fā)展和實現共享發(fā)展，都對數字經濟公平競爭和數字平臺良法善治具有高度期待。
強化數字平臺反壟斷監(jiān)管也是世界趨勢，具有深刻的全球背景。對數字平臺從立法到執(zhí)法加強監(jiān)管，已成全球共識。然而，由于數字平臺壟斷問題非常復雜，各個國家、地區(qū)還在摸索中，如何監(jiān)管，遠未達成共識。反壟斷監(jiān)管沒有現成經驗可以借鑒，為避免數字平臺反壟斷陷入從過度包容這個極端走向過度管制的另一個極端，或者相反，以至陷入監(jiān)管悖論，我們需要確立謙抑性理念和積極的包容審慎監(jiān)管原則，升級改造傳統(tǒng)的監(jiān)管體系。
數字平臺壟斷的基本特征
數字平臺作為數字經濟最主要的載體和最典型的組織形式，天然受數字經濟整體特征的深刻影響，數字平臺競爭也具有自身的特征。
與傳統(tǒng)實體經濟和企業(yè)相比，數字經濟及平臺具有鮮明特征，與競爭有著緊密關聯的特征主要是雙邊市場特性、網絡效應、破壞性創(chuàng)新及其動態(tài)競爭等，直接影響著數字平臺市場競爭的獨有品性，進而直接或間接塑造了數字平臺壟斷的基本屬性。
首先，數據成為平臺競爭的關鍵要素。在數字經濟形態(tài)中，數據已經取代石油成為當今世界最有價值的資源，并成為繼土地、勞動力、資本之后的第四大生產要素。數字平臺之間的競爭主要圍繞數據展開，或者因數據爭奪而產生競爭問題，數據封鎖便成為突出的競爭問題。平臺寡頭格局之下的數據封鎖，容易造成進入壁壘。其次，平臺競爭的動態(tài)性更加顯著。競爭是一個過程而非狀態(tài)，經濟效率的衡量標準從對既定資源的最優(yōu)配置轉化為對長期的創(chuàng)新效率的追求。再次，平臺跨界競爭日益普遍?？缃绺偁幆B加創(chuàng)新因素和多元經營，促使數字經濟的市場競爭強度更大、頻率更高、范圍更廣，同時增強了壟斷的不穩(wěn)定性。最后，平臺扼殺式并購和寡頭競爭并存。“贏者通吃”是平臺發(fā)展的規(guī)律性現象，而扼殺式并購加劇了市場集中度，數字平臺市場的寡頭競爭格局得以固化和放大。
基于上述數字平臺競爭的特性，平臺企業(yè)在資本實力、數據優(yōu)勢、規(guī)則制定權力的加持下，運用數據、用戶流量和算法等杠桿撬動各個市場上的市場份額，導致其商業(yè)平臺無限伸展，商業(yè)疆界不斷擴張，在不同場域出現了一系列壟斷亂象，大部分可歸入傳統(tǒng)反壟斷法視野中的壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中的制度框架內予以監(jiān)管。但是，由此產生的許多新現象和問題，需要監(jiān)管上更多關注大平臺是否妨礙新機構進入、以算法達成更隱蔽的共謀、拒絕開放應當公開的信息、脅迫或誤導用戶和消費者等問題。現實中，監(jiān)管沒能跟上平臺發(fā)展步伐，產生監(jiān)管滯后甚至監(jiān)管空白，新問題導致風險隱患積累疊加，數字經濟和平臺發(fā)展已經進入新窗口期。
數字平臺反壟斷監(jiān)管亟待理論創(chuàng)新
數字平臺市場競爭的特征及其壟斷屬性，為我國數字平臺監(jiān)管從數字競爭規(guī)則建構到監(jiān)管執(zhí)法改進提出了時代命題，也確定了發(fā)展方向?？疾彀l(fā)現，現行反壟斷監(jiān)管規(guī)則不能滿足數字平臺監(jiān)管的新需求，更是讓監(jiān)管執(zhí)法實踐進退維谷。
數字平臺對反壟斷規(guī)則及其分析工具帶來的挑戰(zhàn)，主要集中在相關市場界定、市場支配地位認定、經營者集中審查幾個方面。
一是數字平臺相關市場界定的挑戰(zhàn)。相關市場界定為識別經營者市場勢力、判定經營者行為的市場損害效果提供了場域，在各類反壟斷案件中均具有至關重要的作用。眾所周知，以替代性分析為主的傳統(tǒng)定性分析方法大多注重產品或服務本身在消費者中的功能用途需求、價格接受度與質量認可度。然而，該方法卻可能難以適應以“非價格競爭”為主的數字平臺競爭領域。
二是數字平臺市場支配地位認定的難題。市場份額、市場集中度與邊際利潤被認為是傳統(tǒng)市場支配地位認定中的重要因素，也被稱作支配地位認定的結構性認定因素。值得注意的是，高市場份額、高市場集中度、高邊際利潤均為平臺本身的特征而非衡量市場力量的唯一標準，靜態(tài)的分析方法和動態(tài)的平臺競爭本質上產生抵牾。我國如何通過修法使反壟斷執(zhí)法機構在認定數字平臺市場支配地位時，將平臺經營者對數據的掌握、處理及利用能力作為認定因素并使之具有操作性，成為橫亙在數字平臺反壟斷監(jiān)管立法面前的一大障礙。
三是數字平臺經營者集中審查面臨困境。與市場支配力濫用和協議共謀的直接分析靜態(tài)壟斷行為和事后規(guī)制不同，事前的經營者集中審查，要求執(zhí)法機構具備較強的經濟預測能力。因為在事前審查時集中對市場競爭的影響尚未體現，預測的難度由于數字經濟的動態(tài)性而大大增加。
數字平臺對反壟斷法律規(guī)則和分析工具形成挑戰(zhàn)，直接導致反壟斷執(zhí)法部門面臨監(jiān)管難題。傳統(tǒng)的反壟斷監(jiān)管在實施層面亦存在政策運作偏好，一定程度和范圍內存在運動式和選擇性執(zhí)法，監(jiān)管公平公正與否經受考驗；以事后懲戒為主，強制性有余而柔性執(zhí)法和倡導性監(jiān)管不足，寬嚴失當，不能滿足數字平臺反壟斷監(jiān)管的現實需要。
一是包容審慎監(jiān)管在現實中被曲解。監(jiān)管面對平臺出現“能力缺失”和“監(jiān)管迷茫”：監(jiān)管機構期望通過新興行業(yè)蓬勃發(fā)展來推動業(yè)務創(chuàng)新和經濟增長，又擔心阻礙創(chuàng)新，從而忌憚監(jiān)管，包容有余而監(jiān)管不足；監(jiān)管機構擔心新興業(yè)態(tài)對既有監(jiān)管框架和分析工具構成沖擊，使其面臨較大的監(jiān)管風險，但不知從何管起和如何監(jiān)管。在主客觀雙重因素影響下，包容審慎監(jiān)管在現實中演化為弱監(jiān)管和慢監(jiān)管甚至不敢和不會監(jiān)管。
二是自我規(guī)制與激勵性監(jiān)管被忽略。自我規(guī)制是相對于政府規(guī)制、監(jiān)管而言的，具有“規(guī)制負擔更小，更有利于政府將稀缺資源用于更擅長的領域”，以及“能夠利用累積性判斷力和經驗去解決政府較難處理的問題”的特點。把“平臺競爭行為守則”內化為“數字平臺反壟斷合規(guī)指引”，值得期待?，F實當中，政府監(jiān)管過于倚重懲戒性監(jiān)管的作用，忽略對市場主體自我規(guī)制的激勵。
三是反壟斷監(jiān)管和行業(yè)監(jiān)管各自為政致使平臺監(jiān)管碎片化。即使對同一個行業(yè)、企業(yè)的反壟斷監(jiān)管，在我國事實上也存在市場監(jiān)管部門的專業(yè)監(jiān)管和行業(yè)主管部門的行業(yè)監(jiān)管交叉現象。比如，一些平臺企業(yè)廣泛涉足網約車、外賣、物流等細分市場，與之對應的監(jiān)管部門和治理規(guī)則卻各不相同。這使不同監(jiān)管部門在面對平臺時猶如盲人摸象，平臺在應對各個監(jiān)管部門不同規(guī)則和標準時也無所適從。
反壟斷監(jiān)管理論需要反思與創(chuàng)新
面對數字平臺領域的未知風險和不確定性挑戰(zhàn)，需要在過度包容和過度監(jiān)管之間確定理論基點和治理原則，實現監(jiān)管理念轉換，促進監(jiān)管規(guī)則和機制創(chuàng)新。
數字經濟對涵蓋了反壟斷法的經濟法理論的影響并非顛覆性的，經濟法的基本理論依然具有相當大的包容性和解釋力，應進行必要的理論拓展和機制創(chuàng)新。在經濟法視野中“市場決定論”蘊涵了政府干預和監(jiān)管的“自我克制”與“謙抑包容”，現代公法亦普遍倡導“謙抑性理念”以適應數字平臺發(fā)展需求。在數字平臺監(jiān)管意義上，在監(jiān)管法律實踐中，最能充分體現謙抑精神的是包容審慎監(jiān)管原則。法治范疇的包容審慎，首先必須依法，包括立法謙抑與依法監(jiān)管；其次是科學監(jiān)管，即尊重數字經濟發(fā)展規(guī)律和平臺壟斷特征；再者是積極有效監(jiān)管，即注重監(jiān)管效能。
基于此，宜將包容審慎監(jiān)管原則確立為數字平臺反壟斷監(jiān)管的一項法治原則。但務必重申，“包容審慎”排斥過去那種“不監(jiān)管、弱監(jiān)管”即消極的包容審慎監(jiān)管狀態(tài)，追求的是積極有效的包容審慎監(jiān)管。需運用系統(tǒng)觀念和系統(tǒng)方法，在以《反壟斷法》修訂為中心的數字競爭規(guī)則建設和改進平臺反壟斷監(jiān)管實踐中一以貫之。
構建以《反壟斷法》為基礎的良法善治
健全數字競爭規(guī)則是改進數字平臺反壟斷監(jiān)管的前提，也是不少國家和地區(qū)應對監(jiān)管挑戰(zhàn)的共同選擇。立法機關正在積極推進《反壟斷法》修訂，該法修訂乃健全我國數字競爭規(guī)則的重中之重。
為妥當增補數字競爭規(guī)則，《反壟斷法》的修訂應在秩序與創(chuàng)新之間尋求平衡。數字經濟的創(chuàng)新驅動和動態(tài)激烈競爭特征對自由公平競爭的要求更高，但都不能突破《反壟斷法》的主要立法目的即維護公平競爭秩序這一底線。強調立法包容性即謙抑審慎立法，有必要在制度安排上對新業(yè)態(tài)新模式適當給予比傳統(tǒng)行業(yè)更高的包容度和必要的彈性，不奢求“畢其功于一役”而采取漸進式立法方案，充分利用低位階法規(guī)規(guī)章的分散立法以及適時頒行《指南》類配套規(guī)則，降低規(guī)則建構的試錯成本，注重積累立法和監(jiān)管經驗，并適當加快《反壟斷法》修訂頻率。“創(chuàng)新”是數字經濟的核心，是否意味著必須將“創(chuàng)新”增設為反壟斷法的立法宗旨？筆者認為宜慎重考慮。《反壟斷法》從本質上來說是“消極的、禁止性的”，通過建立公平的競爭環(huán)境并維護自由的競爭秩序以促進創(chuàng)新，而非依靠文本規(guī)范來鼓勵創(chuàng)新。
確立了原則，修法便有了方向。當前，我國競爭法學界與實務界、立法機關就數字平臺的反壟斷監(jiān)管立法可以達成的共識是，需要在立法活動中就數字經濟對相關市場界定、平臺市場支配地位認定及濫用行為判定、算法共謀及“扼殺式并購”等新興的焦點問題有所回應。
必須要強調的是，期望通過法律的一次修訂就能解決一切問題的愿望是良好的，但任何法律面對快速發(fā)展且充滿不確定性的數字經濟和平臺競爭，規(guī)則滯后將是常態(tài)。除了適時對法律進行修訂以緩解這個矛盾之外，根據實際需要出臺相關規(guī)則規(guī)范平臺監(jiān)管實乃根本。
“以良法善治保障新業(yè)態(tài)新模式健康發(fā)展”，需要在當下及未來長期堅持。當下加強反壟斷監(jiān)管，不應當片面理解為擴大監(jiān)管范圍，加大監(jiān)管力度，加重法律責任，而應在健全數字規(guī)則、實現“良法”的基礎上，依循謙抑性理念實現反壟斷監(jiān)管轉型和創(chuàng)新，實現“善治”。平臺反壟斷監(jiān)管“善治”的內涵與維度在于：原則上從消極的包容審慎監(jiān)管轉向積極的包容審慎監(jiān)管；方向上從區(qū)別性監(jiān)管轉向公平性監(jiān)管；機制上從專業(yè)性碎片化監(jiān)管轉向中央整體監(jiān)管和大部制協同監(jiān)管；方法上從強制性懲戒性監(jiān)管向自主性激勵性監(jiān)管轉變；工具上積極利用信用監(jiān)管和智慧監(jiān)管。
（作者為武漢大學法學院教授）
