【摘要】作為數(shù)字經(jīng)濟(jì)驅(qū)動的產(chǎn)物，跨境數(shù)據(jù)流動正受到越來越多國家的重視，然而全球跨境數(shù)據(jù)流動的治理規(guī)則卻變得日益復(fù)雜。跨境數(shù)據(jù)流動從過去關(guān)注技術(shù)問題和個人隱私保護(hù)問題，逐漸演變?yōu)橐粋€包括國家安全、數(shù)據(jù)主權(quán)、經(jīng)濟(jì)要素等綜合性議題。為此，要結(jié)合雙邊和多邊機(jī)制，靈活對接跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則，積極應(yīng)對新技術(shù)所帶來的各種挑戰(zhàn)，平衡經(jīng)濟(jì)自由與數(shù)據(jù)安全的關(guān)系。

【關(guān)鍵詞】跨境數(shù)據(jù)流動  數(shù)據(jù)安全  新技術(shù)

【中圖分類號】D73/77    【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

二十世紀(jì)七十年代以來，以經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）、聯(lián)合國跨國公司中心和歐洲理事會為代表的國際組織就開始關(guān)注跨境數(shù)據(jù)流動。1980年，OECD發(fā)布的《關(guān)于保護(hù)隱私與個人數(shù)據(jù)跨境流動的指南》成為國際上第一份關(guān)于隱私保護(hù)和跨境數(shù)據(jù)流動的法律文件，該指南將個人數(shù)據(jù)跨境流動解釋為“個人數(shù)據(jù)跨越國境的流動”。此后，雖然學(xué)者們關(guān)于定義仍未形成統(tǒng)一意見，但是普遍認(rèn)為“流動”包括數(shù)據(jù)的跨國訪問、傳輸、轉(zhuǎn)移和使用等一系列行為。

新冠肺炎疫情在全球蔓延，提升了跨境數(shù)據(jù)流動的需求。世界各國都意識到限制跨境數(shù)據(jù)流動不僅阻礙了科學(xué)知識擴(kuò)散和造成生命損失，而且不利于全球經(jīng)濟(jì)恢復(fù)和增長。作為數(shù)字經(jīng)濟(jì)驅(qū)動的產(chǎn)物，跨境數(shù)據(jù)流動正受到越來越多國家的重視，并被認(rèn)為是第四次工業(yè)革命中全球競爭的關(guān)鍵因素。然而，全球跨境數(shù)據(jù)流動的治理規(guī)則卻變得日益復(fù)雜，從過去關(guān)注技術(shù)問題和個人隱私保護(hù)問題，逐漸演變?yōu)橐粋€包括國家安全、數(shù)據(jù)主權(quán)、經(jīng)濟(jì)要素等綜合性議題。

跨境數(shù)據(jù)的分類管理

隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，各國對數(shù)據(jù)流動的限制也在急劇增加。據(jù)2019年世界經(jīng)濟(jì)論壇估計，全世界約有200多個有關(guān)數(shù)據(jù)流動的法規(guī)，限制性的總體水平在過去十年間翻了一番。法規(guī)涉及數(shù)據(jù)執(zhí)法需求、數(shù)據(jù)濫用、數(shù)字經(jīng)濟(jì)征稅和不公平競爭等，這說明，一方面到目前為止世界各國在數(shù)據(jù)流動上的互信程度較低，另一方面人們對數(shù)據(jù)問題的日益擔(dān)憂，使得各國不得不制定相應(yīng)的數(shù)據(jù)限制措施。但是，并非所有類型的數(shù)據(jù)都受到同等程度的限制，限制因國家和數(shù)據(jù)情況而異。因此，分類管理是跨境數(shù)據(jù)流動的全球趨勢之一。

根據(jù)數(shù)據(jù)流動性，跨境數(shù)據(jù)大致可分為三類：一是無條件跨境流動的數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)自由跨境流動，沒有附加任何條件與要求。二是有條件跨境流動的數(shù)據(jù)。這類數(shù)據(jù)允許跨境流動，但接收國、數(shù)據(jù)控制器或數(shù)據(jù)處理器必須滿足特定的監(jiān)管條件，否則數(shù)據(jù)不能跨境。這些條件通常包括數(shù)據(jù)主體的同意、數(shù)據(jù)跨境流動后的受保護(hù)程度等。但是，如果條件過于苛刻，則此類數(shù)據(jù)實際上就成了禁止跨境流動的數(shù)據(jù)。例如，歐盟對于數(shù)據(jù)跨境流動的“充分性認(rèn)定”程序就屬于這種情形，它要求數(shù)據(jù)接收國需達(dá)到類似歐盟的保護(hù)水平時，才允許數(shù)據(jù)跨境流動。三是禁止跨境流動的數(shù)據(jù)。這類數(shù)據(jù)往往被認(rèn)為非常重要、敏感，不適合進(jìn)行跨境流動，因此，政府會要求這類數(shù)據(jù)只能在一國境內(nèi)存儲、處理和訪問。但是，到底哪些數(shù)據(jù)屬于禁止跨境流動數(shù)據(jù)？各國對此認(rèn)識不一。

需要指出的是，各國對數(shù)據(jù)進(jìn)行分類管理的同時，可能會對數(shù)據(jù)的處理和存儲提出不同要求。在本地存儲方面，這類數(shù)據(jù)無論是否允許跨境流動，都必須在本地存儲，它們可能包括企業(yè)稅務(wù)和會計記錄、文件，以及電信公司或其他互聯(lián)網(wǎng)持有的用戶數(shù)據(jù)。例如，美國雖然法律不禁止數(shù)據(jù)跨境流動，鼓勵數(shù)據(jù)自由流動，但在實際操作中，當(dāng)涉及網(wǎng)絡(luò)與電信方面時，會要求其國內(nèi)通信基礎(chǔ)設(shè)施應(yīng)位于美國境內(nèi)，而且要將通信數(shù)據(jù)、交易數(shù)據(jù)、用戶信息等僅存儲在美國境內(nèi)。在本地處理方面，這類數(shù)據(jù)要求其處理須在執(zhí)行國進(jìn)行。例如，要求運營企業(yè)在該國須擁有數(shù)據(jù)處理中心，或?qū)?shù)據(jù)交由本地數(shù)據(jù)處理企業(yè)幫助處理。這些數(shù)據(jù)通常包括政府?dāng)?shù)據(jù)，或金融、健康、電信等敏感數(shù)據(jù)。

跨境數(shù)據(jù)流動的全球態(tài)勢

歐盟跨境數(shù)據(jù)管理體系：基于人權(quán)保護(hù)的理念。以“充分性認(rèn)定”為核心的歐式跨境數(shù)據(jù)流動模式，在斯諾登事件后，對個人數(shù)據(jù)的管理日趨嚴(yán)格。2018年正式生效的《歐盟通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（GDPR）旨在試圖建立一套高標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)要求的跨境數(shù)據(jù)流動保護(hù)體系。其基本理念是賦予數(shù)據(jù)主體一套法律權(quán)利，將數(shù)據(jù)隱私和保護(hù)作為一項基本人權(quán)。

《歐盟通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》對個人數(shù)據(jù)從歐盟輸出進(jìn)行了嚴(yán)格限制，其中第五章明確規(guī)定：“合法的數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移前提是，發(fā)生在第三國的數(shù)據(jù)存儲和處理達(dá)到歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)的水平。”因此，如果數(shù)據(jù)要流出歐盟，則歐盟需要對其進(jìn)行“充分性認(rèn)定”，從而形成以“充分性認(rèn)定”為核心的“歐式跨境數(shù)據(jù)流動模式”。但是，如果達(dá)不到“充分性認(rèn)定”標(biāo)準(zhǔn)，則需要數(shù)據(jù)控制者和處理者提供適當(dāng)?shù)陌踩Ｕ洗胧?，主要有約束性企業(yè)規(guī)則（BCRs）和標(biāo)準(zhǔn)合同條款（SCCs）等。約束性企業(yè)規(guī)則是一種替代標(biāo)準(zhǔn)合同的選擇，針對的是集團(tuán)企業(yè)在跨國經(jīng)營過程中的數(shù)據(jù)跨境傳輸，要求跨國集團(tuán)總部制定出經(jīng)歐盟認(rèn)可的數(shù)據(jù)處理的形式與流程。標(biāo)準(zhǔn)合同條款則是要求跨國企業(yè)簽署該合同，一旦簽署，則負(fù)有履行數(shù)據(jù)保護(hù)義務(wù)，同時被認(rèn)定為符合“充分性”的要求。

美國跨境數(shù)據(jù)管理體系：基于財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的理念。與歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)理念不同，美國傾向于將個人數(shù)據(jù)視為個人財產(chǎn)，可以轉(zhuǎn)讓給他人，并最終將數(shù)據(jù)的所有權(quán)給予數(shù)據(jù)收集者和處理者，授予其在一定限制下使用和轉(zhuǎn)讓這些數(shù)據(jù)的權(quán)力。長期以來，美國一直都是全球數(shù)據(jù)市場的主導(dǎo)者和最大受益者，其憑借軟硬件的巨大優(yōu)勢，一方面，以商業(yè)利益為導(dǎo)向，鼓勵數(shù)據(jù)跨境自由流動，實現(xiàn)數(shù)據(jù)跨境流動的經(jīng)濟(jì)利益最大化；另一方面，對于境內(nèi)數(shù)據(jù)采取嚴(yán)格適用屬地管轄原則，同時，又以強(qiáng)大的政治力為后盾，爭奪境外數(shù)據(jù)的管轄權(quán)。因此，形成了以“自由流動”和“長臂管轄”為特征的雙重屬性跨境數(shù)據(jù)流動模式。

在數(shù)據(jù)流動方面，美國在與其他國家、地區(qū)簽訂合作協(xié)議時，憑借自身的強(qiáng)勢地位，主導(dǎo)制定跨境數(shù)據(jù)流動的規(guī)則。早在1997年，克林頓政府就曾推出全球第一個跨境流動治理原則《全球電子商務(wù)框架》，倡導(dǎo)信息要盡可能自由跨境流動，不能變相成為新的貿(mào)易壁壘。此后，美國不僅在世界貿(mào)易組織（WTO）積極倡導(dǎo)跨境數(shù)據(jù)流動不收稅，而且在雙邊或多邊合作協(xié)議談判中，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)流動的全球?qū)傩裕荚诖蜷_推行數(shù)據(jù)本地化存儲的國家的市場。2000年和2016年美國與歐盟分別簽署《安全港協(xié)議》和《歐美隱私盾牌》協(xié)定，以解決美歐之間跨境數(shù)據(jù)流動關(guān)于“充分性認(rèn)定”的問題。2012年美韓簽訂《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》時，在有關(guān)“電子商務(wù)”的款項中，要求雙方避免限制跨境數(shù)據(jù)流動，實現(xiàn)數(shù)據(jù)自由流動。類似的還有2018年的《美國—墨西哥—加拿大協(xié)定》（USMCA）、《跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴協(xié)議》（TTIP）、《跨境隱私規(guī)則體系》（CBPR）等。

長臂管轄主要體現(xiàn)在《澄清境外數(shù)據(jù)的合法使用法案》（CLOUD Act）。該法案出臺的背景是，2013年美國在調(diào)查一起毒品走私案件時，向微軟公司發(fā)出搜查令，要求微軟提供包括用戶信息和郵件的證據(jù)。雖然微軟提供了存儲在美國服務(wù)器的用戶地址數(shù)據(jù)，但是微軟以電子郵件存儲在愛爾蘭的服務(wù)器上為由，認(rèn)為美國法院的搜查令不具有域外適用效力，從而拒絕提供電子郵件的內(nèi)容。該法案的核心條款規(guī)定：“無論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的通信內(nèi)容、記錄或其他信息是否存儲在美國境內(nèi)，只要該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者擁有、控制或監(jiān)管上述內(nèi)容、記錄或信息，均需要按照該法令的要求保存、備份、披露。”因此，該法案擴(kuò)大了美國獲取海外數(shù)據(jù)的權(quán)力，即由過去的“數(shù)據(jù)存儲地標(biāo)準(zhǔn)”轉(zhuǎn)變?yōu)?ldquo;數(shù)據(jù)控制者標(biāo)準(zhǔn)”，這就是所謂的“屬人原則”。此外，外國政府若想通過網(wǎng)絡(luò)提供商訪問調(diào)取儲存在美國的數(shù)據(jù)，則必須符合該法案所定義的“符合資格的外國政府”及其所要求的一系列細(xì)節(jié)。綜上所述，該法案一方面為美國獲得海外數(shù)據(jù)提供法律依據(jù)；另一方面，該法案意味著外國政府想要獲得美國境內(nèi)的數(shù)據(jù)并非易事，換句話說，為美國防止本國數(shù)據(jù)流出，設(shè)置了各種障礙。

歐美間的跨境數(shù)據(jù)流動：從《安全港協(xié)議》到《歐美隱私盾牌》協(xié)定?！栋踩蹍f(xié)議》是歐盟與美國的第一份跨境數(shù)據(jù)流動充分性決議。歐美不僅在數(shù)據(jù)隱私保護(hù)理念上有所不同，而且在管理模式上有差異，歐盟為機(jī)構(gòu)立法型管理模式，美國是行業(yè)自治型管理模式。但雙方作為重要的貿(mào)易投資合作伙伴，為了協(xié)調(diào)他們之間數(shù)據(jù)保護(hù)方式的差異，促進(jìn)數(shù)據(jù)的自由流通，歐盟委員會在2000年12月發(fā)布《安全港協(xié)議》（Safe Harbor），為歐美之間的數(shù)據(jù)傳輸提供法律依據(jù)。協(xié)議同意，美國企業(yè)自愿加入和遵守協(xié)議，即可被認(rèn)為達(dá)到歐盟的“充分認(rèn)定”標(biāo)準(zhǔn)。然而，《安全港協(xié)議》在執(zhí)行過程中遇到兩方面問題。第一，《安全港協(xié)議》允許美國企業(yè)采用自愿、宣誓型的方式加入，這與“充分性認(rèn)定”相比，不僅手續(xù)簡單，而且缺乏透明、充分認(rèn)定的評估辦法和監(jiān)督機(jī)制。第二，當(dāng)歐盟數(shù)據(jù)跨境流入到美國后，如果美國企業(yè)沒有充分保護(hù)數(shù)據(jù)，歐盟則難以落實救濟(jì)機(jī)制，從而歐盟公民的救濟(jì)權(quán)利難以得到保障。

為解決《安全港協(xié)議》失效后的空白和重塑歐美互信，經(jīng)過協(xié)商，2016年2月美國通過了由歐洲理事會起草的《歐美隱私盾牌》協(xié)定，這是歐美間有關(guān)數(shù)據(jù)流動的第二份充分性決議。與《安全港協(xié)議》相比，《歐美隱私盾牌》協(xié)定有所改進(jìn)，回應(yīng)了歐盟的相關(guān)關(guān)切，修訂了一些重要內(nèi)容，例如“增強(qiáng)透明度、對歐盟數(shù)據(jù)主體提供多重救濟(jì)、對公司的隱私政策規(guī)定了更明確的細(xì)則及處罰、參與公司的年度審核機(jī)制等”。但是，這份協(xié)議仍然存在一些重大問題。例如，當(dāng)個人數(shù)據(jù)受到不正當(dāng)使用時，救濟(jì)流程過于復(fù)雜，不利于申訴；難以根本性地約束美國情報機(jī)構(gòu)過度收集和濫用數(shù)據(jù)。實踐中許多公司虛假陳述，未能嚴(yán)格遵守《歐美隱私盾牌》協(xié)定。

2020年7月16日，歐盟法院宣布?xì)W美之間的《歐美隱私盾牌》協(xié)定無效，同時確認(rèn)了歐盟關(guān)于向歐盟/歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)以外的處理者轉(zhuǎn)移個人數(shù)據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)合同條款（SCCs）的有效性。一方面，考慮到歐盟法院對Schrems II案件的判決，力圖為跨境數(shù)據(jù)流動提供更加充分的保護(hù)；另一方面，給企業(yè)提供一個操作更為便利的工具，增加法律上可預(yù)測性和減少不確定性。2021年6月4日，歐盟委員會根據(jù)《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（GDPR）發(fā)布了新的兩組標(biāo)準(zhǔn)合同條款，一個適用于控制者和處理者之間，另一個適用于向第三國轉(zhuǎn)移個人數(shù)據(jù)。新標(biāo)準(zhǔn)合同條款的主要特點是：其一，一個單一的切入點涵蓋了廣泛的數(shù)據(jù)遷移方案，而不是單獨的條款集。其二，通過“模塊化方法”和提供兩方以上加入和使用條款的可能性，為復(fù)雜的處理鏈提供更多的靈活性。其三，遵守Schrems II案件判決的實用工具箱，即概述公司為遵守Schrems II案件判決必須采取的不同步驟，以及公司在必要時可能采取的“補(bǔ)充措施”的例子，如加密。另外，對于目前使用以前標(biāo)準(zhǔn)合同條款的控制者和處理者，規(guī)定了18個月的過渡期。

此外，2021年6月21日，歐洲數(shù)據(jù)保護(hù)委員會（EDPB）發(fā)布了數(shù)據(jù)傳輸補(bǔ)充措施：一是加密問題。在數(shù)據(jù)跨境流動過程中，加密只是作為提供充分保護(hù)的補(bǔ)充措施，而不是萬能方案，因為算法隨著時間的推移被破解的風(fēng)險在增大。二是救濟(jì)問題。此次補(bǔ)充措施要求數(shù)據(jù)進(jìn)出口組織在數(shù)據(jù)主體獲得救濟(jì)方面提供幫助，甚至是直接從這些組織中獲得賠償。

國外跨境數(shù)據(jù)流動管理體系對我國的啟示

結(jié)合雙邊和多邊機(jī)制，靈活對接跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則。歐美作為世界有影響力的兩大經(jīng)濟(jì)體，他們在對待數(shù)據(jù)方面的理念差異和具體制度安排存在分歧，但是有關(guān)跨境數(shù)據(jù)流動的規(guī)則制定對全世界來說都具有啟發(fā)性。無論是我國的個人信息保護(hù)法，還是印度的《個人數(shù)據(jù)保護(hù)法案》都從歐美的跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則中汲取了經(jīng)驗，同時也有助于靈活對接上述兩大法律體系。

跨境數(shù)據(jù)流動問題非常復(fù)雜。在對接美國和歐盟時，一方面，美國對我國依然保持強(qiáng)勢地位，并且擁有技術(shù)優(yōu)勢；另一方面，歐盟的充分性程序認(rèn)定難以做到非?？陀^和標(biāo)準(zhǔn)化，不透明，容易受一些政治事件的影響。因此，在與歐美對接時，我國可以結(jié)合雙邊和多邊機(jī)制，利用貿(mào)易與投資協(xié)定，在某些重要數(shù)字領(lǐng)域?qū)で罂缇澈献?，例如海關(guān)、稅收、航空公司、電信等領(lǐng)域，以繞開單獨的數(shù)據(jù)管理方案。歐盟理事會于2021年3月22日通過《關(guān)于稅收領(lǐng)域行政合作的第2011/16/EU號指令的修正案》，以應(yīng)對數(shù)字平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展給稅收領(lǐng)域帶來的挑戰(zhàn)。而我國平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展良好，跨境貿(mào)易份額日益提高，因此應(yīng)密切關(guān)注該法案的實施情況。

積極應(yīng)對新技術(shù)帶來的各種挑戰(zhàn)。一方面，隨著新技術(shù)的不斷出現(xiàn)與應(yīng)用，例如面部識別、精準(zhǔn)畫像、深度偽造等，這些新技術(shù)不僅對個人數(shù)據(jù)，而且對個人的基本權(quán)利，如未成年人保護(hù)、反對歧視等，都提出了新的挑戰(zhàn)。量子計算的發(fā)展也對個人數(shù)據(jù)的保護(hù)提出了挑戰(zhàn)。另一方面，這些技術(shù)在某些領(lǐng)域的應(yīng)用也可能是一個巨大優(yōu)勢，并有可能加強(qiáng)隱私保護(hù)。因此，我們要積極應(yīng)對新技術(shù)發(fā)展給跨境數(shù)據(jù)流動帶來的各種影響。

密切關(guān)注歐盟新的標(biāo)準(zhǔn)合同。新的標(biāo)準(zhǔn)合同雖然有所改進(jìn)，并滿足了歐盟的最新要求，但是標(biāo)準(zhǔn)合同文本制度的缺陷仍然存在。一方面，該合同文本是基于一般性情況來制定的，缺乏靈活性，難以充分考慮數(shù)據(jù)控制者或數(shù)據(jù)處理者的特殊訴求。另一方面，數(shù)據(jù)傳輸者與數(shù)據(jù)接收者簽訂合同并不等于當(dāng)事人可以毫無障礙地進(jìn)行個人數(shù)據(jù)的跨境傳輸。歐盟法院于2020年7月16日指出，雖然“標(biāo)準(zhǔn)合同文本”制度仍有效，但是并不意味著數(shù)據(jù)跨境流動暢通無阻。對于我國而言，要密切關(guān)注兩個新的標(biāo)準(zhǔn)合同的實施進(jìn)展，評估數(shù)據(jù)跨境流動的影響。

平衡經(jīng)濟(jì)自由與數(shù)據(jù)安全的關(guān)系。世界許多國家已經(jīng)或正在制定關(guān)于數(shù)據(jù)跨境流動的政策，以實現(xiàn)各種目標(biāo)。過去跨境數(shù)據(jù)流動限制的主要理由是保護(hù)個人隱私，但是隨著數(shù)據(jù)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展尤其是數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的作用日益凸顯，數(shù)據(jù)跨境流動的需求日益增加，各種限制理由也日益多元化。數(shù)據(jù)跨境流動問題與國家主權(quán)、安全、執(zhí)法需要、國際貿(mào)易等各類問題深度交融。

斯諾登事件后，許多國家出臺數(shù)據(jù)本地化制度。在此要求下，跨國企業(yè)逐漸進(jìn)行數(shù)據(jù)本地化存儲。數(shù)據(jù)本地化回應(yīng)了個人信息保護(hù)和國家安全的訴求，但是這也增加了跨國企業(yè)的經(jīng)營成本，以及可能限制創(chuàng)新。因此，從宏觀角度來說，各國政府在“數(shù)據(jù)自由流動”與完全“數(shù)據(jù)本地化”之間如何選擇，既考驗一個國家的戰(zhàn)略眼光和管理能力，又取決于國家間的互信。從微觀角度來說，各國需要在數(shù)據(jù)類型分類、風(fēng)險等級分級等細(xì)節(jié)方面達(dá)成共識。

（作者為中國政法大學(xué)商學(xué)院副院長、法商管理系主任、教授、博導(dǎo)）

【參考文獻(xiàn)】

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⑤[德]克里斯托弗·庫勒著，曠野、楊會永譯：《歐洲數(shù)據(jù)保護(hù)法》，北京：法律出版社，2008年。

⑥LillyanaDaza Jaller ,Simon Gaillard and Martín Molinuevo(2020). The regulation of Digital Trade: Key policies and international trends, World Bank report.

⑦Ferracane, M.F. (2017). Restrictions to Cross-Border Data Flows: A Taxonomy,European Centre for International Political Economy (ECIPE): https://ecipe.org/publications/restrictions-to-cross-border-data-flows-a-taxonomy.

⑧金晶：《歐盟〈一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例〉：演進(jìn)、要點與疑義》，《歐洲研究》，2018年第4期。

責(zé)編/銀冰瑤    美編/宋揚

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